热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

城乡建设环境保护部关于颁发《关于城镇房产经营和房屋修缮单位实行经济责任制若干问题的暂行规定》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 23:32:05  浏览:8313   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

城乡建设环境保护部关于颁发《关于城镇房产经营和房屋修缮单位实行经济责任制若干问题的暂行规定》的通知

城乡建设环境保护部


城乡建设环境保护部关于颁发《关于城镇房产经营和房屋修缮单位实行经济责任制若干问题的暂行规定》的通知

1983年12月6日,城乡建设环境保护部

各省、自治区城乡建设环境保护厅(建委)北京、上海、天津、重庆市房地产管理局:
现将《关于城镇房产经营和房屋修缮单位实行经济责任制若干问题的暂行规定》印发给你们,望即研究执行。
城镇房产经营和房屋修缮单位实行经济责任制,是一项具有重要意义的改革。近年来,不少城市和县镇的房地产管理部门,针对自己经营管理上存在的问题,以提高经济效益和社会信誉为目标,试行了各种不同形式和内容的经济责任制,取得了明显的、可喜的效果。关于城镇房产经营和房屋修缮单位实行经济责任制若干问题的暂行规定,是在调查研究总结经验的基础上制订的,并经过多次专门会议的讨论和修订。我们相信,各级主管部门只要把这项工作摆上议事日程,有布置、有检查、有具体要求,认认真真地抓紧抓好,不仅能够大大减少过去统收统支、实报实销、吃“大锅饭”所造成的经济损失,而且可以树立良好的社会信誉,提高房产经营和房屋修缮单位的素质,为开创房地产工作的新局面,促进整个住房制度的改革,准备条件,积累经验。
现把贯彻《规定》有关事项通知如下:
一、要认真贯彻部署。各省、市、自治区主管房管工作的领导机关,要把贯彻《规定》和郑州工作会议精神作为当前的一项中心工作来抓。要认真研究当地的情况,制订贯彻《规定》的工作计划,并于一九八四年一季度末将部署情况函告我部。
二、要注意抓典型。各省、自治区可选择几个城市和县镇,直辖市可选择几个房管所和修缮队(公司)进行具体指导,以便总结经验,并请将定点名单告部城市住宅局。要注意做好职工的思想政治工作,和解决好实行经济责任制可能出现的问题。大城市和省会城市,也要参照上述要求办理。
三、各级主管部门要加强督促检查,及时总结交流经验。研究和解决工作中碰到的问题,推动各城市和所属单位认真贯彻《规定》。明年下半年,部城市住宅局将分片召开贯彻《规定》的汇报会,检查各地工作的进展情况,综合研究带有普遍性的问题。在此基础上,评比先进,树立典型,把房管战线实行经济责任制不断引向深入。
四、要培训干部和加强基础工作。《规定》中要求各地明年组织所属单位党政主要负责干部学好中央和国务院颁发的有关领导制度的几个文件,一定要作出安排,认真组织落实。各省、自治区房管部门要帮助各市房地产管理局有计划、有步骤地培训基层单位各类专业管理干部,建立健全各项规章制度和开展经济核算所必需的报表、凭证、原始记录等等。要把实行经济责任制同提高各类管理干部的业务能力结合起来,同改进和加强各项基础工作结合起来。
五、要把企事业单位整顿工作认真抓好。企事业单位进行整顿,是实行经济责任制的必要条件。各地要按照我部(83)城住字第41号《关于城市房产经营维修企事业进行全面整顿的通知》的要求,切实抓好所属城市和企事业单位的整顿工作,特别是对于那些列入第一批整顿计划的重点企业,一定要达到国家规定的验收标准。现在还没有设立专管或指定兼管这项工作机构的,要抓紧设立专管或指定兼管机构。各地专管或兼管机构和人员名单请报部企业整顿办公室和城市住宅局,以利工作。
附件:关于城镇房产经营和房屋修缮单位经济责任制若干问题的暂行规定(1983年11月)
党的十一届三中全会以来,在全国农村和工矿企业广泛实行经济责任制的推动下,有些城镇的房产经营和房屋修缮单位,以提高经济效益和服务质量为目标,试行了“定包奖”等形式的经济责任制,取得了较好的效果。但是,整个来说,多数城镇的房产经营和房屋修缮单位,仍然没有改变统收统支、实报实销、吃“大锅饭”的局面。一九八一年四月,中央书记处第九十九次会议决定:“今后,凡是服务性公司(如房修公司)的体制要逐步改为集体所有制,或保持全民所有制名义,而实际自负盈亏。只有这样,那种工作拖拉、服务质量差的现象才能改变。”中央书记处的决定,为房产经营和房屋修缮单位实行经济责任制指明了方向。为了贯彻落实这项决定,结合房产经营和房屋修缮单位的特点,对实行经济责任制的若干问题规定如下。
一、坚决而有秩序地改革经营管理体制,为实行经济责任制创造条件。
行政、企业、事业单位分开设置,分清各自的职责范围,是实行经济责任制的必要条件。各城市房地产管理局,既是市人民政府必不可少的行使房地产行政管理和组织住宅建设的职能机构,又是经营房地产业务的领导机关和主管部门,应单独设置办事机构,不要同企业、事业单位混在一起,包揽应由企业、事业单位担负的工作,以便从忙于直管公房经营、房屋修缮等大量事务工作中解脱出来,加强全市房地产和住宅建设的行政管理工作。属于政府职能部门的工作人员,应列入行政编制,费用由地方行政经费列支,并按照部门职能、干部职务建立相应的责任制,以改进工作方法。提高工作效率。
大城市房地产管理局可以根据工作需要,下设房产经营、房屋修缮、住宅建设开发、材料生产供应等专业公司;中小城市房地产管理局可酌情建立适当的专业机构;房管所(站)可实行“管养合一”体制。
目前,房管部门的资金来源主要是房租收入。按照规定,它是预算外资金,而且由于房租低,还需要财政上给予补贴。因此,房地产部门所属各专业机构属于事业单位。但是,为了克服统收统支、实报实销、吃“大锅饭”的弊端,提高经营管理水平和经济效益,各城市房地产管理局下设的各专业经营机构,从一九八四年起,用两年时间,逐步分别实现企业化经营或内部实行企业化管理,不论采取哪种管理方式,都要全面实行经济责任制。
房产经营和房屋修缮单位的劳动组织要进行调整。全民所有制职工和集体所有制职工的编制原则上要分开,所需费用要分别核算和考核。全民所有制队伍不再扩大。如确实需要扩大队伍的,可新组建集体所有制单位或充实现有的集体所有制单位。现有全民所有制企业,经过职工代表大会通过,并经上级主管部门批准,经营体制可以改为集体所有制,或者保留全民所有制名义,按集体所有制的办法经营管理,现有的集体所有制单位,要名副其实,克服名为“集体”实为“全民”的现象。这些问题,也要在一、二年内解决。
二、按照责、权、利统一的原则,确定各种类型、各级组织和职工个人的经济责任。
(一)实行企业化管理的各类经济组织,都要在上级主管部门的领导下,在以下三个方面承担经济责任:(1)全面完成国家和上级主管部门下达的生产、经营任务和各项经济技术指标,属行经济合同;(2)精打细算地使用资金,杜绝经营管理上各种漏洞和浪费;(3)用最少的消耗,实现最佳的生产经营效果,获得最大的经济效益。各城市要根据当地历史上达到过的最高水平,结合当前的经济、技术条件,按照数量和质量统一的原则,对上述三方面的任务确定具体指标,并采用合同制的办法落实下来。
(二)房产经营和房屋修缮单位的各级组织,都要按照生产、经营规模和任务要求,严格实行定编定员和各项工作。生产定额,各项经济技术指标,要逐项分解,层层落实,直到落实到每个职工身上,使人人有责任,担子大家挑。要坚持经济责任制的全面性,全面包保,层层包保,并把包保同相互协作结合起来。各级组织和个人的包保协作任务都要用合同或岗位责任制的形式固定下来。
(三)定编定员后的富余人员,要坚决抽出来设立独立建制,广开生产门路,独立核算,自负盈亏。
三、按照房产经营和房屋修缮单位所承担的经济责任,相应地扩大它们在经营管理和生产指挥上的自主权。
(一)为完成国家下达的计划任务和本单位所承担的经济责任,有权具体安排房产经营管理和房屋修缮的各项工作和生产活动。
(二)在全面完成国家下达的计划任务的前提下,有权根据自身条件和社会需要,对外承揽业务,发展多种经营。
(三)完成上缴后的利润或节约留成部分,在规定的基金比例范围内可以自主使用。
(四)对本单位管理权限范围内的组织机构和人员有权进行调整和任免。对上级计划增拨的职工,有权择优录用。在生产需要时,有权按规定雇用临时工。在严格执行国务院颁发的《职工奖惩条例》的基础上,有权按照实际需要,制定具体的奖惩办法。
(五)对新建、翻建或修缮不合格的工程,有权拒绝验收接管,有权要求施工或交房单位支付修补措施费用。
(六)对不符合合同规定质量、规格的统配材料,有权拒绝验收,由此延误工期造成的经济损失,有权要求供货方赔偿;统配和供料合同以外的物资,有权自行选购。
(七)房产经营和房屋修缮单位的人员、设备、材料、资金、除国家有明确规定者外,有权拒绝任何单位、个人抽调和无偿摊派。经主管部门批准借调的人员要与用人单位签订借调合同,被借调人员的工资和费用由用人单位负担。
四、正确处理主管部门、集体、个人三者之间的经济关系。
(一)主管部门与集体之间的经济关系。
1.由于房租低,不能以租养房,按照国家规定,城市维护专用资金应有适当份额用于直管公房修缮。这项资金,由地方房地产主管部门在所属单位中调剂使用。
2.房地产主管部门对经营单位实行“定收定支,差额补贴或提取,超支自负,增收节支留用或分成”,对房屋修缮单位实行“内部独立核算,自负盈亏,利润分成”的管理方式。房屋修缮单位承包房管部门内部或外部工程以及多种经营所获得的收益,按比例上缴主管部门后,应全额作为修缮专用资金返回经营单位。
3.房产经营单位增收节支、多种经营、维修养护降低成本等项盈余的留成比例,由主管部门确定;修缮单位的盈余留成比例,按有关规定执行。由于经营不善造成的计划外亏损,有关主要负责人要承担一定的经济责任。
4.完成国家计划的房产经营单位,可以从租金收入中提取百分之一点五的留成,按照国家有关规定使用;直接执行管养合一任务的基层单位,可按有关规定提取小修养护技术装备费;修缮单位区别不同的所有制,按有关规定提取法定利润和技术装备费。这三项费用均不进入分成总额。
(二)集体与集体之间的经济关系。
1.房产经营单位与房屋修缮单位之间实行承发包合同制,单位内部也要实行各种形式的合同制,互相承担经济责任。
2.房地产系统内部各独立核算的经济组织都具有同等法人地位,在经济上为甲乙方关系。修建工程,甲乙方未签订合同的,不得开工;统配物资,甲乙方未签订合同的不予供料;其它可以计划的生产活动亦应按合同办事。违反合同者,应按规定罚以违约金或赔偿金,其费用从留成基金中支出,不得计入成本。双方发生纠纷时,由上级主管部门仲裁;仲裁不服,可提请法院审理。
3.鼓励和提倡实行修缮工程投标制。
(三)集体内部的经济关系。
1.在按照房产经营和房屋修缮经济技术指标严格考核的基础上,贯彻按劳分配的原则,多劳多得,少劳少得,不劳不得,奖勤罚懒,坚决克服平均主义。
2.对完不成任务或造成经济损失的责任人,要根据情节轻重扣发适当数量基本工资。
3.集体所有制单位或全民所有、按集体所有制办法经营的单位,可实行分红制。
五、加强各项基础工作,搞好技术经济分析。
基础工作范围很广。当前,要首先建立岗位责任制、计划管理、劳动管理、财会管理、材料设备管理、质量管理和技术管理等基本制度和规范。要健全各种定额,加强原始记录、统计、计量、检测等数据管理,做到准确、及时、齐全。要建立全员培训制度,不断提高职工素质。基础工作一经建立,要坚持执行,不许弄虚作假,并对基础工作的各项资料加强分析,不断提高管理水平。
实行经济责任制不可缺少的经济技术指标,目前全国没有统一规定的,如修缮工程定额和材料定额等,暂由省、市、自治区城乡建设环境保护厅和直辖市房地产管理局制订;其它地区性定额,可由省属市、县主管部门制订,报上级主管部门批准后实行。
六、加强领导,保证经济责任制健康发展。
房产经营和房屋修缮单位的各级组织,都要遵循“党委集体领导,职工民主管理,厂长行政指挥的根本原则”,逐步健全完善领导制度。一九八四年内,省、自治区和各城市的房地产领导部门,要用办学习班或开专题研究会的办法,组织所属单位的党政主要负责干部,认真学习中共中央颁发的《中国共产党工业企业基层组织工作暂行条例》,中共中央、国务院颁发的《国营工厂厂长工作暂行条例》,转发的《国营工业企业职工代表大会暂行条例》,以及中共中央批转的《国营企业职工思想政治工作纲要(试行)》。并指导他们结合本单位的实际,做出具体贯彻执行计划,以便使房产经营和房屋修缮单位的领导制度和领导水平有一个较大的改善和提高,保证经济责任制的健康发展。


下载地址: 点击此处下载
陈浩 中国人民大学法学院



关键词: 证明责任/辩论主义/证据契约/自由裁量权
内容提要: 古罗马法以来,证明责任被称为民事诉讼理论的脊梁。客观证明责任强调案件真伪不明时的败诉风险,在审理过程中始终固定于一方当事人。负担客观证明责任的当事人由此需率先举证,从而为主观证明责任的转移确立了逻辑起点。此后,当事人各方的证据数量交替上升、证明力此消彼长,法官心证亦随之在“为真”、“为假”、“真伪不明”间波动,案件事实基于证明责任的反复转移得以逐步明晰,证明责任的转移机制得以完整。


一、证明责任转移性与不可转移性之争

在我国,20世纪90年代成为民事诉讼证明责任理论的转型期:(1)在此之前,“证明责任”与“举证责任”两者不仅在实质上涵义等同,而且在形式上亦可互换和通用,均意指当事人提出证据以证明其主张为真的主观证明责任;(2)自此之后,诉讼法学者纷纷引入盛行于美国、德国等国的案件真伪不明时的说不服危险来丰富我国证明责任的涵义;从此,“证明责任”与“举证责任”两者变成属种关系,证明责任的二分支说在我国渐成通说。基于此,我国学者在讨论证明责任能否转移这一更深层次问题时,用词不一、观点冲突、内容含混的现象的出现就成为必然。柴发邦主编的《中国民事诉讼法学》采用举证责任这一表述方式,认为“举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担,举证责任是可以转换的”;[1](P337)相反,叶自强所著的《举证责任及其分配标准》虽同样采用举证责任的表述方式,但明确指出举证责任具有不可转移性,所谓举证责任转移理论为部分学者的“观察失误”。[2](P61)肖建华主编的《民事诉讼立法研讨与理论探索》选用证明责任这一称谓,认为“证明责任的转移是在具体的诉讼中进行的”;[3](P237)相反,汤维建所著的《民事证据立法的理论立场》虽亦选用证明责任一词,但相较而言进行了更细致的划分:结果责任来自于预定的分配标准和原则而固定于一方当事人而不可能转向,行为责任来自现实的诉讼状态和过程,“转移过来的行为责任,经过当事人的积极举证,到一定的程度,又转移到原来承担该责任的当事人那方去了”。[4](P83)

笔者认为,为正确注解证明责任“转移论”与“不可转移论”之争,亟需对证明责任的称谓、分类、涵义做出统一的界定,笼统而简单地回答证明责任能否在当事人之间进行转移必定是错误的。按照通说,美国学者赛耶(Thayer)于1890年在《哈佛法学评论》(Vol.4,No.2)发表其论文《证明责任论》中率先归纳出“双重含义说”,主张证明责任包含主观证明责任和客观证明责任两层含义:(1)前者强调行为意义上当事人需提供证据证明己方主张的责任,因此又被称为行为意义上的证明责任、形式的证明责任、虚假证明责任、举证责任、证据提出责任或义务、推进诉讼的证明责任等;(2)后者则是解决案件事实真伪不明与法官裁判义务之矛盾的最后救济,因此又被称为结果意义上的证明责任、实质上的证明责任、事实的说服责任、判定的风险或责任、固定的证明责任、诉辩中的证明责任等。综上,关于证明责任的各种表述方式纷繁复杂、不一而足,结合英美法系的固定用语和中华法系历史传统,采用主观证明责任一词代指提出证据之责任、客观证明责任一词代指案件事实真伪不明时的说不服危险,相较而言明晰和妥当。基于此:

1.证明责任转移的对象只能是主观证明责任。案件审理中,正是证明责任的转移机制促使双方当事人持续博弈、案件事实不断明晰,并切实保障了法官心证的渐趋确信、判决结果的最终形成,其具体运作过程为:(1)第一次转移,本证责任向反证责任的变动。负担客观证明责任的一方当事人A为卸除败诉风险,须先行举证(本证责任)。法官此时囿于所获证据的片面性,往往形成有利于该方当事人的临时心证。对方当事人B为了防止败诉,则须提供反证(反证责任)以模糊、动摇甚至颠覆法官的上述心证。(2)第二次转移,反证责任向本证责任的变动。对方当事人B积极提供反证进行抗辩,当反证的证明力大到足以抗衡本证的证明力时,法官针对待证事实孰是孰非的心证再次发生波动,当事人A又一次面临败诉风险、须提供新的本证。(3)以此类推,证明责任的转移可以在当事人之间不断反复,具体频率根据个案的证明难度、当事人所占有的证据材料数量之不同会有所差别



2.证明责任转移的对象不可能是客观证明责任。首先,客观证明责任具有裁判功能,起到解决案件事实真伪不明与法官裁判义务之矛盾的作用。一方面,每个要件事实只能对应一个真伪不明的可能性,因而也只能产生一个客观举证责任,不可能出现双方当事人对同一要件事实均负客观证明责任的情况。另一方面,如果允许客观证明责任在当事人之间反复转移,证明责任的游移不定将直接造成案件在真伪不明情形确实出现时无法了结。其次,客观证明责任遵循“永不转换原理”,它可以因免证事实的出现而被免除或因负担客观证明责任方的成功举证而消灭,但不参与证明责任的转移。[4](P39)再次,客观证明责任具有法律既定性,通常在具体的诉讼过程开始之前就已经蕴藏在法律既定条款中,不参与证明责任的转移。1804年,法国《拿破仑法典》率先在实体法中规定证明责任的分配,此后证明责任由法律预先明示分配的模式日益广泛。

二、证明责任转移起始点之分化

通常意义上,人们为一定行为时的主观意识包括三类,即自利主义意愿、利他主义意愿、受到胁迫;民事诉讼中,提供证据之主观证明责任发生转移即当事人受到“胁迫”(败诉的风险)所致。案件中每个要件事实亟待证明,因此均对应着一个诉讼终结时仍真伪不明的潜在危险;诉讼伊始、举证质证阶段之前,待证要件事实处于真伪不明的状态,诉讼形势对负有客观证明责任一方当事人不利,该方当事人只能选择针对该要件事实积极举证以卸除败诉风险。因此,主观证明责任才被称为客观证明责任的“前产品”;反之,客观证明责任是主观证明责任的逻辑起点;负有客观证明责任的一方当事人对该要件事实需率先举证而成为证明责任转移的起始点。

一般民事案件中,原告作为诉讼的启动方当然地成为一概待证事实的证明责任承担者,即原告不仅要在行为意义上遵照“谁主张、谁举证”而率先举证,而且要承担任一待证事实于诉讼终结时仍真伪不明的不利后果。但是,特殊民事案件中,实体法之不同归责原则的适用或程序法之举证责任倒置、自认制度、证明责任契约的适用,都将对客观证明责任的分配造成影响,进而造成证明责任的转移并不尽然由原告方开始,例如:(1)在适用无过错责任的民事案件中,当事人双方均无需就“被告是否存在过错”承担主观或客观证明责任。(2)在适用举证责任倒置的民事案件中,未予以倒置的要件事实(侵权行为、损害结果等)之客观证明责任依然由原告承担,且仍旧是从原告方当事人积极举证以启动证明责任转移机制的;予以倒置的要件事实(过错、因果关系等)之客观证明责任由被告方承担,证明责任转移的起始点也在被告。法释〔1998〕14号最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条对此有明确规定:“案件的同一事实,除举证责任倒置外,由提出主张的一方当事人首先举证,然后由另一方当事人举证。”(3)一方当事人自认之时,待证事实成为免证事实,事实主张方的主观和客观证明责任得以免除。

综上,证明责任起始点研究是一个涉及实体法和程序法的综合课题,需要在特殊案件、特殊要件事实的微观层面进行细致分析,证明责任起始点在具体案件中最终的确定方式分化为以下三种:

(一)基于法律规定

正所谓“没有据以遵循的规则,任何法官都不应当拥有裁判的权力,否则,诉讼当事人将受制于他的反复无常”。[5](P60)各国立法者通常选择在成文法中预先分配各个要件事实之客观证明责任的归属,因此,证明责任转移机制的起始点通常说来是法定的、明确的。此外,各国立法者在立法技巧上多采用原则性规范与特例性规范并行的方式,瑞士《民法》第8条即在强调了证明责任特殊分配之必要性后指出:“本法无相反规定的,当事人须证明其主张的能推导出其权利的事实之存在。”在我国,立法者亦采取上述理念,在坚持事实主张方当事人需原则性负担主观和客观证明责任的前提下,还综合考虑各方当事人之诉讼能力大小、举证能力强弱、证据距离远近等因素,对特殊案件、特殊要件事实之客观证明责任进行了特殊规范;相应的,证明责任转移机制的起始点亦应发生变化,包括:我国《民法通则》第123、126条;《合同法》第68、118、152、302、311、374、402条;《民事诉讼法》第64条;《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称为《证据规定》)第4、5、6、8条;《侵权责任法》第54、58、70、71、72、81、85、88、90条等。在此,我们仅以侵权案件为例:

1.一般侵权案件中,证明责任的转移一概以原告为始点。我国《民事诉讼法》第64条明确规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《证据规定》第1条明确规定:“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉,应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”原告作为诉讼的发起者:一方面,需负担起要件事实(侵权行为、损害结果、过错和因果关系)的客观证明责任,即以上要件事实在诉讼终结时真伪不明的不利后果;另一方面,需负担起相应的主观证明责任,率先举证以证明上述要件事实的成立、存在、为真。

2.特殊侵权案件中,需要遵从法律对各要件事实之证明责任的特殊分配。在民事侵权案件中,最具代表意义的例证包括:(1)2002年4月1日实施的《证据规定》第4条所列举的8类特殊侵权案件中,5类案由适用举证责任倒置(专利侵权、环境污染损害赔偿诉讼、建筑物侵权诉讼、共同危险行为致人损害侵权、医疗侵权);5类案由适用无过错责任原则(高度危险作业致人损害侵权、环境污染损害赔偿诉讼、缺陷产品致人损害侵权、共同危险行为致人损害侵权、饲养动物致人损害侵权);(2)此外,2010年7月1日实施的我国《侵权责任法》不仅对此前法律尚欠缺明确性规范的特殊侵权案件之证明责任进行了分配,如堆放物倒塌侵权、树木折断侵权、抛掷物侵权等;而且,还针对饲养动物侵权、医疗侵权等争议较大的几类民事案由从实体法归责原则、程序法证明责任两方面均做出了与《证据规定》不同的分层式规范。详见下表:



(二)基于当事人的证明责任契约

证明责任契约,即当事人在诉前或诉中达成的关于如何分配证明责任的合意,与举证契约、质证契约、认证契约同属于动态诉讼契约。证明责任诉讼契约不仅体现了对当事人处分权、主体性的尊重,在对案件之特定要件事实之证明责任的调整方面作用尤甚:(1)证明责任契约可以分配客观证明责任,通过当事人之间的合意预先为法官提供了一个诉讼终结而待证事实真伪不明时的解决方案;(2)证明责任契约可以明确证明责任转移机制的始点,依约定而负客观证明责任的一方当事人需对相应的要件事实率先举证。

在我国,法定证据契约的种类包括:自认契约(《民诉法意见》第75条、《证据规定》第8条)、选择鉴定契约(《证据规定》第26条)、举证期限契约(《证据规定》第33条)、证据交换契约(《证据规定》第38条)。显然,证明责任契约尚未被立法明确认可,但是公法私法化、公法契约化的发展趋势使我们以诉讼法之公法性而将诉讼契约、证明责任契约简单化排斥的理论学说备受动摇。目前,在我国的司法实践中,已然可以找到证明责任契约的相关实例,如中国人民财产保险股份有限公司的格式合同《营运交通工具乘客意外伤害保险条款》在其第12条约定:“被保险人意外身故,索赔申请人应填写保险金给付通知书,并提供下列证明文件和资料给保险人:1.保险金给付通知书;2.保险单;3.有受益人的,须提供受益人的身份证明;4.交通事故证明;5.公安部门或保险人认可的医疗机构出具的被保险人死亡证明或验尸报告。若被保险人为宣告死亡的,受益人须提供人民法院出具的宣告死亡证明文件;6.被保险人的户籍注销证明;7.保险人所需的其他与本项索赔相关的证明和资料。”[6]因此,当该类保险理赔纠纷进入诉讼时:原告(索赔申请人)就须按照事前与被告达成的证明责任的相关约定进行诉讼,率先针对上述七项文件和资料的存在进行举证,进而为卸除各自的败诉风险,双方当事人不断举证、证明责任反复转移;如果相关待证事实在法官最终裁判之时仍真伪不明,则应由原告承担由此带来的不利诉讼后果。

(三)基于法官的自由裁量权

自由裁量权是法官在个案中对既定法律规则或法律原则的重新厘定,多用于解决无法律规定或法律规定不明确时的法律适用。在英美法系,诉讼理念属于事实出发型,因而普遍认为自由裁量权是裁判者固有的应然性权力;在大陆法系,诉讼理念属于法规出发型,即从成文法规范的角度来考察证据的认定、法律的适用,因此自由裁量权被承认的过程历经了曲折:19世纪末的德国盛行概念法学,基于法典万能的共识而彻底排斥法官的自由裁量权;从20世纪开始,自由法运动要求法官在衡平正义的前提下“发现”法律的不足和漏洞,主张法官理应拥有广泛的自由裁量权。

如上文所述,目前我国《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《民事诉讼法》、《证据规定》等多部法律针对各类民事案件之证明责任分配已经做出了较详尽的立法规定,但是,自由裁量在证明责任分配这一领域仍有适用的必要。众所周知,成文法具有天然的滞后性和不周延性,法律条文在制定之时确实力尽周详,但也无法穷尽当时及此后的现实生活中全部案件类型的所有待证事实。因此,我国《证据规定》在其第7条就赋予了法官在证明责任分配方面的自由裁量权:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”由此,针对特殊案件的特殊要件事实,法官有权对证明责任进行特殊性个案分配;此时,被法官裁定负担证明责任的一方当事人就成为证明责任转移机制的起始点。

本案不属行政诉讼范围
张 军
(华南师范大学南海学院法政系,广东 佛山 528225)

摘 要:本文通过实证分析 我国《村民委员会组织法》的职权和《行政诉讼法》的受案范围,论证了以党委名义作出的决定与以行政机关工作人员名义作出的具体行政行为不具有等同性,前者不属行政诉讼的范围。当政府和党委联合实施了具体行政行为,党委也不会因与行政主体共同作出具体行政行为而转变为行政主体,仍是非行政主体。既不是行政主体,也就不能成为行政诉讼的被告。
关键词:行政诉讼;受理;范围

This Case is not in the Category of Administrative Lawsuit

Zhang Jun
(Nanhai College , South China Normal University, Foshan 528225, Guangdong )

Abstract: With case demonstration, this thesis analyzes the authority of our Organizational Law of Villager Committee and effective scope of Administrative Procedural Law, and proves that the decision made in the name of party committee is different from the specific administrative act made in the name of staff of administrative department. Even if the specific administrative act is made by the government and party committee jointly, party committee still will not change its role and will not be the principal part of administration. The committee is not the principal part of administration, so it can not be the accused in the administrative lawsuit.
Key Words: administrative lawsuit; accept the case; scope
一、案情简介
据《楚天都市报》报道:湖北省京山县永隆镇卢相台村村民倪中清于1999年9月当选为该村村委员主任。在他任职一年多后,被永隆镇党委以党委文件形式做出的“免职”决定罢免,罢免理由是“工作不力”。倪中清不服,多次向镇党委、镇政府申诉,没有什么结果。倪又向京山县人大常委会、县政府、县民政局书面申诉,亦未得到什么答复。在此种情况下,倪中清以永隆镇政府为被告,以永隆镇政府行为“违法”为由向京山县人民法院提起行政诉讼,要求镇政府撤销原来的“免职”决定,恢复其村委会主任的职务。京山县法院受理了该案。后因永隆镇党委以“免职”决定违反《村民委员会组织法》为由撤销先前作出的免职决定,同时亦决定恢复倪的村委会主任职务。在法院的劝说下,倪中清亦随之撤诉。(详情见《楚天都市报》2001年6月11日第11版)。

二、“免职”决定不具有可诉性
案件并不是很复杂,民选村官被罢免,多方寻求“说法”未果的情况下,向法院提起行政诉讼,采取法律手段维护自己的合法权益,最终被恢复了村委会主任职务,这似乎是一个令人感到欣慰的喜剧。但笔者认为:以文件形式做出“免职”决定的是镇党委,倪中清诉的却是镇政府,这合适吗?这合法吗?倪中清的官司还未开始审理,问题便解决了,但引发的问题却依然还在,党委的决定是否具有可诉性,不具有可诉性又怎么办?政府又依什么法律规定成为被告,难道党委做出决定,让政府出当被告,来顶缸,行吗?
首先,可以肯定的是党委的“免职”决定违法。我国《村民委员会组织法》第十一条有规定:“……任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员……”该规定中的“一切组织”,毫无疑问应包括党的组织。故而依该法规定,永隆镇党委的“免职”决定是违法的,这一点无可置疑。
再者,党委的“免职”决定不属行政诉讼法的范围。据我国《行政诉讼法》第2条规定:公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权向法院提起诉讼,在第11条又列举了若干可诉性具体行政行为,且补充规定了例外,即人民法院受理法律法规可以提起诉讼的其他行政案件。党的组织不是行政机关,又不是法律法规授权的组织中经授权的社会团体,一般也不认为这种社会团体包括党的各级分支机构。事实上众多行政法学和行政诉讼法学著作中对党的组织鲜有论及,这亦是例证。故而党委做出的免职决定不具有可诉性。本案不属行政诉讼范围,不能通过行政诉讼途径解决。
实际上,党委与政府在人员上组成极有可能具有重合性,党组成员也是政府官员,这在我国各级政府中很常见。在人员具有重合性的情况下,这些人员作出的具体决定是否成为行政诉讼范围则看其以什么名义作出,以党委名义作出的决定与以行政机关工作人员名义作出的具体行政行为不具有等同性,前者不属行政诉讼的范围。当政府和党委联合实施了具体行政行为,党委也不会因与行政主体共同作出具体行政行为而转变为行政主体,仍是非行政主体。既不是行政主体,也就不能成为行政诉讼的被告。
根据宪法确定的中国共产党在全国的领导地位以及党政分工原则,党组织不具体实施行政行为,也不应具体实施行政行为。由于长时期的党政不分带来的影响,其层的党组织仍直接作出具有行政性质的决定,本案中亦是如此。一般认为党组织不是行政主体,也不会因其实施了某种行政行为而可成为行政诉讼被告。故而本案中倪中清针对党委的“免职”决定提起的行政诉讼,法院不能受理。本案只能通过其他途径解决。


三、镇政府当被告不适法
在对该案进行剖析的过程中,有人认为,镇政府可以成为被告,但不是原告所提出的诉因,即原告的诉求有误。据《行政诉讼法》第11条规定:人民法院受理公民、法人知其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼……(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关机拒绝履行或者不予答复的……倪中清可以永隆镇政府有保护本镇全体公民的法定职责而未履行职责为由将镇政府告上法庭。单纯从法条上分析,倪中清被撤销村主任,视为较特殊的身份权被侵犯,倪向镇政府申诉,镇政府未予以答复,即未履行法定职责,从表面上看镇政府似乎理应成为被告,这种看法似乎是可行的。但从可能发生的结果来看,则是不可行的。因为镇政府在本案中存在着履行法定职责不能,以镇政府为被告进行诉讼达不到目的。据《行政诉讼法》第五十四条规定:人民法院判决“被告不履行法定职责或者拖行法定职责的,判决其在定期限内履行。本案若进行下去最有可能的结果是法院判决镇政府在一定期限内履行法定职责。限于领导与被领导的关系,处于被领导地位的镇政府怎能撤销镇党委的决定?故以前述诉因起诉镇政府,会导致法院判决履行不能。况且,该条对行政机关未做任何限定,永隆镇政府、京山县政府,以及其他上级行政机关,直至国务院都因具有保护公民人身权、财产权的法定职责,都可以被列为被告。所以依该理由起诉行政机关,不但存在被告不确定的问题,且都存在行政机关不能撤销执政党的分支机构的具体决定问题。故而以《行政诉讼法》第11条第(五)款起诉镇政府也是不合适的。”
四、结语
依我国宪法及党的党章规定,中国共产党必须在宪法和法律范围内活动。永隆镇党委以文件形式决定免去倪中清村委会主任职委,不但是违反《村民委员会组织法》法律的行为,也是违宪的行为,由于我国未确立违宪诉讼制度,目前也不允许公民依法控告侵犯公民基本权利的行为,即在宪法监督制度中未引进司法确认权,故而本案中不能通过诉讼途径解决。
故而本案中适宜的处理方式是非诉讼处理方式,倪中清采取的是向镇党委申诉的方式。实际上改变党的分支机构的具体决定,只能是向该分支机构或分支机构的上级机构提出,由党的组织机构自己改变错误决定,或上级党委撤销其错误决定。实际上本案中也是镇党委认识到自己的决定违法,自行撤销决定。问题是党的分支机构拒不撤销其错误决定时,被害者会救济无门。故只有确立违宪诉讼制度,这种情形才能得以改观。


参考书目:
1、《行政法与行政诉讼法学》,方世荣主编,人民法院出版社出版;
2、《证明责任论》(德)莱奥.罗森贝克著,庄敬华译,中国法制出版社出版;
3、《外国行政诉讼制度》,王名扬主编,人民法院出版社出版;
4、《行政诉讼法学基本文献资料选编(教学参考书)》,司法部法学教材编辑部编审,法律出版社出版;
5、《行政违法论纲》,杨解君著,东南大学出版社出版;
6、《行政行为的效力研究》,叶必丰著,中国人民大学出版社出版;
7、《行政诉讼原理及名案解析》,刘善春著,中国法制出版社出版;

作者简介: 张军(1969-),男,汉族,湖北省武汉市人,华南师范大学南海校区(学院)法政系 讲师,法律硕士。
通讯地址:广东省佛山市南海区狮山南海软件科技园华南师范大学南海学院法政系

邮政编码:528225

E-mail: whuzjun1969@163.com




版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1