最高人民法院关于审判制度及刑事法律等六个问题的解答的函
作者:法律资料网 时间:2024-07-12 07:40:37 浏览:9024
来源:法律资料网
最高人民法院关于审判制度及刑事法律等六个问题的解答的函
最高人民法院
最高人民法院关于审判制度及刑事法律等六个问题的解答的函
1951年7月9日，最高人民法院
平原省人民法院刘一久同志：
来信均收到。
兹就六次来函按照先后次序分作六部分，就各函所提问题，除来问的第四部分（六）关于省辖市市长对反革命判决死刑案件有无批准权的问题，另行研究外，先将其他问题分别解答，函请你省人民法院研究后转供参考。
我们对你的来信拖的时间比较长，虽然有其客观原因存在，但我们没能抓紧及时处理，也是值得检讨的。
附：关于审判制度及刑事法律等问题的解答
甲、来问的第一部分
（一）关于审级制度问题。人民司法制度所要实行的审级制度基本上是三级两审制，以二审终结为原则，三审终审和一审终审为例外。现因各地具体情况不同，有的地区已基本确立了三级两审制，有的地区还正在走向三级两审制。来问说目前北京市基本上是三级三审制，但查北京市人民法院第二审所判决的案件，除因案件重大或疑难特别准许上诉外，原则上第二审判决即为确定判决。
（二）关于再审程序的问题。《最高人民法院华东分院批复南京市人民法院关于终审程序等的几个问题》中第六点所述，系指在华东分院未成立前已经南京市人民法院送请南京市人民政府复核确定的案件，如发现有再审之原因，应移送检察署审查，按照该批复处理。一般的说，人民检察署对于人民法院的确定判决，认为有重大错误者，得提起抗诉，请予依法再审；但再审亦不以提起抗诉的案件为限。
（三）华东分院在同一批复之第七点所说的“当事人不服原判可到本院上诉”，所谓“原判”，系指南京市院的判决，这些案件除判决死刑的反革命罪犯外，其他案件如于华东分院成立之时正在更审或市府复核中，应将原判决依法送达当事人，当事人不服原判，即可在规定上诉期间到华东分院上诉。这就是说要树立严肃的上诉制度，保护上诉人的上诉权利，不能以复核代替上诉。
（四）关于复核制度：我院吴副院长在第一届全国司法会议所作关于《人民法院审判工作报告》中曾经说过：“由于目前人民法院审判员的素质尚弱，为慎重判决和执行，各地普遍建立了复核制度，这是必要的”。于此我们可知复核制度的建立，在现有条件下是为了更好的保护人民利益，向人民负责；是为了对犯罪的判决慎重处理。
至于“复核加重或减轻被告之刑，被告或告诉人对二审机关之复核”，是否“仍可提起上诉”的问题：我们认为除反革命犯应按照规定经核准后执行外，其他刑事案件经复核者，如原判无显著错误，一般不宜改判；如认原判量刑不当而应加重其刑时，以撤销原判发还原法院重行审判为妥，这样，才可以使原法院全面斟酌具体材料并给予被告或告诉人以申述事实与理由的机会。在更审加重之后，如被告不服，亦仍可依法定审级提起上诉。
你寄来的“论我省复核制度”一文，因牵涉问题甚广，可存作我们研究该问题的参考。
乙、来问的第二、三部分
（一）所谓民事管收，一般的只在强制执行程序中确有必要时才能适用。例如债务人显有隐匿、破坏或故意处分财产，而意在逃避或妨害其执行者，法院为了防免或减少执行中所发生的困难，得因债权人之申请或依职权对债务人在执行期中加以管收。区村调解委员会在调解成立后，如认债务人显有妨碍调解之执行的行为，虽亦得为必要之防止，但管收以及查封拍卖财产都应送请法院慎重处理。
（二）关于区村调解委员会所成立的民事调解应如何执行问题：我们认为一方不履行区村调解委员会调解成立的案件，他方可向区村调解委员会声请督促履行，但如经督促而有异议或仍置之不理，应即移送法院处理。因“执行”和“督促履行”是有区别的，前者有着强制的意义，而后者只赋予说服督促履行的责任，这样区别区村调解委员会的调解和法院的审判职权，既不削弱区村调解委员会在调解工作中应有的作用，同时又能防止其可能发生的滥扣滥押等侵害人权的行为。
（三）关于徒刑与劳役有什么区别，可参考《山东司法资料》第4期第33页“答读者问”之一，多加研究。至来文所提“二月徒刑与一年拘役在效果内容上究竟有无区别”的问题，我们认为拘役与徒刑都是剥夺自由刑，不过在期间上有长短之差别。拘役多用于轻微的犯罪，其期间最短的仅数日，最长的各法院所判也有数月的，来问所说的“一年拘役”刑期既为一年，自应称为徒刑。
（四）因为我中央人民政府尚未颁行统一的诉讼法规，所以各法院或各个人在名词上用语颇不一致，也不仅只见于“调解”与“和解”。法院对于民事案件或轻微刑事案件，均得进行调解。当事人亦得向法院申请调解。法院调解合法成立者，当事人亦得申请强制执行。但法院的调解，并非审判的必经程序。
丙、来问的第四部分
（一）第一点：由于《惩治反革命条例》在某些条文上写有“以反革命为目的”字样，而在另外一些条文上并没有同样的文句，所以才有如来问所提“犯罪的目的与行为是否一致的问题”。我们以为这一条例，凡在条文上写有“以反革命为目的”者，是说明该犯罪行为目的本身并不当然就是反革命罪行，故须在条文上加上以反革命为目的等字样。举例如第十一条之“偷越国境者”，如无反革命的目的，就不是反革命的罪行。有些条文未写出“以反革命为目的者”，则其所规定的行为本身就是反革命罪行，故无须再加“以反革命为目的”之字样。举例如第十二条聚众劫狱或暴动越狱，其组织者、主谋者及其他积极参加者的行为，本身就是反革命罪行，故不必再问其目的如何，则应依本条例惩处。
（二）第二点：我们基本上同意来问“甲说”前半段，即所谓“其他参与策动、勾引、收买或叛变者”，系指第一项所载首要分子或率队叛变者以外之共犯而言。
（三）来问第三点：在条例第五条所称主谋者、指挥者、其余罪恶重大者及其他积极参加者以外，还可有参加者。这些一般的参加者，本条例既无惩处的规定，自即不单纯因其参加者而予以惩处。
（四）来问第四点：在条例第十二条所称之组织者、主谋者及其他积极参加者以外，还可有参加者。这种一般的参加者本条例既无惩处的规定，自不得单纯因其参加而以反革命论罪，可是他们劫狱越狱的行为亦可构成普通犯罪（即一人单独越狱亦可构成犯罪）。这是普通刑法问题，这里不予讨论。至上述第三点所述一般参加者的行为，则与此不同，如应认为足以构成犯罪，则仍系反革命罪，故本条例既无规定，即不再以普通犯罪惩处。
（五）来问第五点：凡反革命分子自动向人民政府真诚自首悔过者，依据《惩治反革命条例》第十四条得酌情从轻、减轻或免予处罚，无此种自首悔过的表现者，仍根据其原有罪行予以惩罚。
（六）关于省辖市市长对反革命判决死刑案件的批准权问题，另行研究。
（七）关于“通知有关部门再规定‘假释’‘减刑’办法”、“规定假释之核准制度”等建议，由我院函转司法部参酌。
丁、来问的第五部分
关于“剥夺政治权利”一点，共同纲领第七条规定：对于反动分子、封建地主、官僚资本家，须依法在必要时期内剥夺他们的政治权利。《惩治反革命条例》第十七条规定：犯本条例之罪者，得剥夺其政治权利。至因普通刑事犯罪所应剥夺的权利，究应称为政治权利或其他名称，中央尚未最后决定，其内容亦不完全相同。
戊、来问的第六部分
（一）关于复核制度问题，已在来问的第一部分第（四）点内解答。
来函建议把全国各省、各大行政区的复核制度作一综合研究在《法院工作通讯》上发表，这一建议是好的，待我们多加研究后再为决定。
（二）村干部是否政权干部问题，经我们与内务部联系认为村干部也是政权干部。
（三）来问不明确，兹不拟答。
（四）关于现行犯与通缉犯的问题：所谓“现行犯”，一般地说，凡犯罪行为在进行中或进行后即时被发觉的罪犯，就是现行犯。
此外还有得视为现行犯的，即如：被追呼为犯人者；或因持有凶器、赃物等，或于身体衣服等处露有犯罪痕迹而显可疑为罪犯者。
现行犯应立即逮捕，不须呈请批准。至于通缉犯，是指犯罪后在逃已被通令缉捕之人犯而言。如被发现亦应立即逮捕，不须再请批准；但在逮捕后应立即解送或通知原请通缉之主管机关迎提归案，免有延误。
附件：《山东司法资料》第4期第23页“答读者问”之一：
“问：徒刑与劳役有什么区别ⅶ
答：徒刑与劳役应在刑法中规定。但因目前刑法还没有颁布，所以不能作具体的说明。根据实际执行情况看来，大体上是劳役仅适用于轻微的犯罪，其期间最短的数日，（中略）对判处劳役的犯人必须强制他们劳动，一般是不剥夺自由，但因具体情况不同也有剥夺其自由的。
徒刑是比劳役较重的刑罚。（下略）
徒刑应关在监内执行。被判处徒刑的人原则上也应强迫他们劳动，但因犯人无劳动能力或其他关系不必定须劳动，若必须在监外执行劳动时，则须加以严格看管。”
交通部水路运输管理条例实施细则
交通部
交通部水路运输管理条例实施细则
1987年9月22日，交通部
第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国水路运输管理条例》（以下简称《条例》）的规定，制定本细则。
第二条 本细则适用于：
一、一切从事水路营业性旅客、货物运输（含旅游、渡船运输，下同）的企业、其他单位和个人；
二、一切从事水路运输服务业务的企业；
三、石油、煤炭、冶金、商业（含粮食）、供销、外贸、林业、电力、化工、水产以及其他对水路运输行业管理影响较大的部门从事的非营业性运输。
第三条 中华人民共和国沿海、江河、湖泊以及其他通航水域中的旅客、货物运输，必须由中国企业、其他单位或个人使用悬挂中华人民共和国国旗的船舶经营。未经中华人民共和国交通部批准，在中国注册登记的外资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业（以下简称“三资企业”）或船舶，不得经营上述水域的旅客运输和货物运输。
中国企业、其他单位和个人将运输船舶租赁给“三资企业”或租用“三资企业”的船舶经营上述水域的游客运输和货物运输的，亦应按本条前款规定，经交通部批准。
第四条 水路运输在国家计划指导下，实行地区、行业、部门多家经营的方针。保护正当竞争，制止非法经营。
第五条 水路运输分为营业性运输和非营业性运输。
营业性运输是指为社会服务，发生各种方式运费结算的旅客运输和货物运输，包括使用常规运输票据结算以及将运输费用计入货价内的运销结合、产运销结合、取送货制度以及承包工程单位的原材料自运等各种结算方式的运输业务在内。
非营业性运输是指为本单位或本身服务，不发生各种方式运费结算的运输。
第六条 水路运输企业是指从事水路营业性运输，具有法人资格的专业水运企业。
水路运输服务企业是指从事代办运输手续，代办旅客、货物中转，代办组织货源，具有法人资格的企业，但为多种运输方式服务的联运服务企业除外。
经营下列业务的视同水路运输服务企业：
一、各水路运输企业的各种营业机构（公司、部、站、所等），除为本企业服务外，兼为其他水运业服务的；
二、水路运输企业以外的其他企业和单位兼营代办运输手续，代办旅客、货物中转、代办组织货源的。
港埠企业兼营代办运输手续，代办旅客货物中转、代办组织货源的，另按国家有关港口管理的规定办理。
第七条 从事水路运输业务的单位（含厂矿、企业、事业、军队等）和个人以及从事水路运输服务业务的单位，必须遵守国家有关的法律、法规及交通部发布的水路运输规章。
第二章 开业、增减运力和停业管理
证券市场开放与我国QFII制度的法律问题
南京大学法学院 郁雷
发达国家与发展中国家由于其经济发展水平及其证券市场发展阶段不同，因而其证券市场对外开放的法律安排也存在相当的差异，因此，有必要借鉴与我国相近的新兴证券市场开放进程的经验及教训，以便寻找适合自身条件的证券市场对外开放的策略和所采取的具体模式。进入WTO使我国资本市场面临进一步开放的挑战，目前，我国正在尝试通过QFII制度 安排有限制的放开外资准入我国证券市场，其中有一些法律问题尚存疑问、亟待解决。
第一节 各国证券市场开放法律安排之比较
一、各国证券市场开放的模式选择
根据外国投资者进入一国证券市场的方式，证券市场的开放分为两种模式：
直接开放模式和间接开放模式。其中直接开放又可以分为完全直接开放和有限直接开放。从各个国家所采取的开放模式看，绝大多数国家和地区都采取了有限直接开放或间接开放的模式，但更多国家并非简单选择一种单一的证券市场开放的模式，而是根据其证券市场发展的不同阶段采取相应的模式予以调整。
完全直接开放属于一种金融自由化最高的模式。外国投资者享有完全的国民待遇，可以自由买卖该国国内市场上的证券，在买卖数量、品种以及本金和受益汇入汇出等方面均不设限制。这种模式 的优点就是能最大限度地吸引外资，但同时也缺少限制，极易受到世界股市风潮的影响，容易遭受国际游资的冲击，在吸引外资的稳定性相对较差，因此采取完全直接开放模式要求国内证券市场具有规模较大、功能健全、能够承受国际经济变化和金融风暴的冲击。目前，采取此种开放模式的一般都是取消外汇管制、证券市场规模较大、监管严格的成熟证券市场国家和地区，如美国、英国、日本、香港等。
有限直接开放是一种较为普遍也更为现实的证券市场开放模式。它允许非本国的居民可以直接投资国内证券市场，但是在投资品种、投资领域、投资比例、机构设立、投资程序及公司的控股权等方面均作严格的规定，并逐步放松限定条件，以实现完全开放。这种模式既可以吸引国外的证券资本，又对外资的进入具有一定的可控性，避免了国际投机资本对本国(地区)证券市场的冲击和操纵。新加坡、马来西亚、泰国、韩国、菲律宾以及我国台湾等新兴证券市场的国家和地区采用这种模式。比如菲律宾的B股市场，泰国的外国板块（Foreign Board）等；尤其是我国台湾地区实施的QFII制度是在资本项目未开放的情况下推进证券市场开放的范例。但这种模式对境内、境外投资者区别对待与证券交易的公平与公正原则相背离，而且也容易造成市场的分割。
间接开放则属于一种较为保守的证券市场开放模式。不允许境外投资者直接购买该国证券市场上的证券，但境外投资者可以通过购买由该国在国际市场发行的投资于本国证券市场的某种金融工具（如投资基金、投资凭证等）的方式间接进入该国市场。比如韩国和我国台湾地区在其开放证券市场的初期都曾成功地在美国发行基金间接开放市场。这种模式既可以筹集境外中小投资者的资金，又可以避免国际游资投机活动和对本国(地区)证券市场的冲击，并为进一步开放证券市场创造条件。但这种模式的国际化程度比较低，而且采取较长过渡期的做法，使证券市场开放的进程会非常漫长。
二、新兴证券市场开放进程的比较分析
我国证券市场是一个刚刚完成奠基阶段的新兴证券市场，由于发展的时间很短、初建于计划经济体制之上、生长的环境相对较为封闭，因此存在种种缺陷，与成熟的证券市场相比还有很大差距，而与其他国家和地区的新兴证券市场存在共性，主要表现在：国内经济金融实力不够强大、投资者结构上以散户为主、尚未取消外汇管制措施、证券市场以迫切的筹资(吸引外资)需求为导向、面临同时进行国内金融自由化（对内开放）与国际化（对外开放）两大任务 、抵御国际金融风险的能力较弱、证券法制环境还不完善等等。可见，通过分析透视与我国相似的其他新兴证券市场开放的进程，我们可以得出相关的经验和教训。
（一）新兴证券市场开放进程具有的共性
从实践上看，新兴证券市场的开放主要通过两种模式：有限直接开放模式和间接开放模式。 无论何种模式，在推进证券市场国际化的进程安排方面都具有一定共通性。
首先，从证券市场开放的时机看，新兴证券市场的发展和对外开放都是建立在经济实力迅速增强的基础之上的，多数国家和地区希图利用流动的国际证券资本进一步推动自身经济的发展和壮大。
其次，从证券市场开放进程中对外资准入的控制方式看，主要有以下四种：（1）对投资比例的控制，初步引入外国投资者时基本在10％到20％之间 ；（2）对投资领域限制，对于一些特殊行业，如金融、新闻、航空等设定更为严格的投资比例或者禁止进入；（3）对总体规模控制，主要是根据市场规模设定国际资本进入的总额；（4）对投资收益的汇出控制，对非居民在国内市场获得的资本利得规定具体的汇出时间或汇出比例。
第三，从证券市场投资品种的开放顺序来看，由于新兴市场国家和地区在证券市场国际化时的经济背景和证券市场发展状况，所以在各类投资品种对外国投资者的开放上具有三个明显的倾向：（1）首先考虑能吸引国际资本进入方面的业投资品种的开放，然后选择可能导致国内资本外流的投资品种的开放；（2）首先选择容易控制风险的投资品种的开放，然后选择不容易控制风险的投资品种的开放；（3）首先选择有利于国内金融机构拓展经营范围的投资品种的开放，然后选
择可能加剧国内金融机构竞争的投资品种的开放。以上三个倾向体现为新兴证券市场通常按照时间阶段的先后顺序逐步向外国投资者开放其各类投资品种。
最后，一国即使实现了证券市场的对外开放，当本国经济受到外来侵袭的时候，也将运用资本管制手段隔绝本国和外国的金融联系，为本国的结构改革提供必要的时间，如马来西亚1994年的资本流入管制和1998年的资本流出管制以及被国际经济学界广泛推崇的智利资本管制实践等。
除了上述在进程安排上的共通性外，与成熟证券市场相比，新兴证券市场对外开放都会面临来自四个方面的风险：
第一，证券市场对外开放意味着上市公司股权对外开放，国际资本进入证券市场通过对股权的控制从而进入实业领域，会造成控制或垄断国内产业。
第二，开放证券市场，会出现国际资本尤其是短期国际资本流动的加速，在国家缺乏实力的情况下，会造成国内资本的流失。
第三，开放证券市场，国际资本的流入容易滋生并加大经济泡沫，泡沫是金融风险的载体，泡沫的膨胀意味着风险程度的上升。
第四，开放证券市场，大量国际资本流入，从而形成大量国际债务，加大国际收支逆差。
（二）新兴证券市场开放进程存在的差异
新兴证券市场国家一般存在着金融压抑，以有限直接开放模式为主，其证券市场直接开放程度与资本账户自由化进程相联系。由于各个国家资本账户自由化的速度有差异，因而，其证券市场开放进程也可由此划分为激进式有限直接开放
和渐进式有限直接开放两种类型 。
以韩国与我国台湾地区为例：从1985年韩国证券市场有限度地允许外国投资者直接买卖韩国股票，至1991年7月，韩国公布了新外汇管制法案，开始实行外汇对外开放的新政策，打破了韩国30多年来的外汇管制，1992年1月3日韩国股市正式向外国投资者开放了直接投资，前后大致6年时间；而与韩国证券市场激进式对外开放相比，台湾证券市场对外开放速度比较平稳，它主要通过境外合格机构投资者（QFII）制度安排并分阶段放开对QFII的限制来逐步实现对外开放的，从1991年1月起允许QFII经审查后直接投资台湾证券市场，采用资格控制方式控制外国资本入市，至2003年底，历时12年之久的QFII制度才被宣告取消，境外投资者的资金可以自由地进出台湾市场，不会有任何限制。
证券市场对外开放在带来收益的同时也会产生风险，开放效果是由开放所带来的社会及经济收益与开放成本的比较。
通过对以上两种开放类型的比较，我们发现：
一方面，从收效上看，韩国、我国台湾地区证券市场开放后，其证券市场结构与质量均有明显变化与改善。随着韩国证券市场急速地对外开放，韩国证券市场结构发生了较大的变化，投资者结构从以个人投资为主转变为以机构投资为主。但是，相比之下台湾地区证券市场开放过程中其投资者主体结构变化不如韩国显著。
另一方面，从风险上看，证券市场对外开放吸引了大量国际资本，为促进本国和地区经济发展提供了大量投融资机会，资本流入急速增加。尤其是韩国在激进开放模式下，其国际资本流入增速明显较快。随着开放的加快，韩国证券市场的风险在不断累积，证券市场对外开放的边际效应在下降，进入20世纪90年代，韩国证券市场对外开放及金融自由化步入快车道后，总投资对国内生产总值增长的贡献反而下降，开放效益递减，甚至为其1997年金融危机埋下隐患。
?
三、我国证券市场开放的策略选择
通过对新兴证券市场开放进程的分析与透视，得出的结论是：我国作为一个发展中国家，应当根据国际国内形势和条件的变化自主地调整证券市场对外开放的具体措施，有步骤、分阶段地推进开放进程，最大限度地避免证券市场开放对我国产生的负面影响，也就是说应当选择一种渐进式的开放策略。理由如下：
1、我国证券市场目前是股本结构畸形的市场。上市公司一股独大，公司治理结构急需改善。流通股与非流通股并存，使占总股本1/3的流通股面对巨大压力，股价畸高。如果一旦证券市场全面开放，不仅因国内股票缺乏投资价值难以吸引国际证券资本，而且中外市场在股价上的巨大落差，必然导致国内股价大跌。同时，由于我国市场上没有做空机制 ，投资者难以避险。
2、我国证券市场尚处于国际化的起步阶段。商品、货币、资本是资源配置的三个层面。一个国家的开放顺序是从贸易开放到货币市场开放，再到资本市场开放。也就是说，在经历贸易自由化、汇率和利率自由化之后，证券市场才可能实现自由化。如果将开放的时序错乱，将会潜伏爆发金融危机的巨大风险。目前我国经济的开放程度尚处于商品市场国际化接近结束并向货币市场国际化转化阶段。短时间内不可能指望利率、汇率、资本项目的自由化来支持证券市场的全面开放。
3、我国证券市场规模还不能有效抵御市场开放风险。相应的金融资产规模支持相应规模的证券市场开放。目前我国证券市场总流通市值达1.5万亿元人民币(2004年2月底)，仅相当于约1875亿美元，尚不及美国最大共同基金的资产规模。面对强大的国际资本，特别是国际资本快速的进出，以我国证券市场现有规模尚不具备抵御巨大冲击的能力。
4.人民币尚未在资本项目下自由兑换制约证券市场开放进程。人民币实现在资本项目下自由兑换的进程事关中国证券市场开放进程。在人民币尚未自由兑换的情况下证券市场不可能实现全方位开放。虽然少数国家和地区，如印度、我国台湾地区，通过实施FII和QFII 制度在资本项目未开放的情况下开放证券市场，但是在该制度实施的初期资本跨境流动的数量非常有限。由于我国证券市场本身存在着诸如流通股和非流通股并存等问题，即便实施QFII制度，吸引的国际证券资本一方面非常有限，另一方面主要吸引的也只是短期投机性资本。
5、我国证券监管体系有待完善。证券市场开放需要更高的监管水平，尤其是监管者对跨国界的交易行为的本质和特征有很强的评价能力，而且还需要有效、务实的国际合作。
第二节 我国QFII制度的法律分析
一、QFII制度的含义及法律框架
