劳动部办公厅对“关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发（1994）118号文件中有关规定的请示”的复函

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对于“二奶继承”案件的一点再反思

徐州师范大学法律政治学院 2002级法学 刘炳杰 邮编：210004


这个当年引起学界和实务界广泛讨论的案件今天在审视时，我发现我当时对这个案件的看法是有必要进行修正的。因为当时刚学法学不久，而且，我当时法学素养的不高，所以，当年我对该案件的评论是不理性的。今天，我在这里想重新发表我的个人的一点看法。
一、法律的不明确性和法官对法律的解释
1、法律的不明确性问题
法律的明确性问题是有争议的。众所周知，但是随着时间的流逝和社会的变迁，法律可能会发生不明确性。
我们应该明白法律的明确性是相对性的，在某一个历史时期，它可能是明确的，但是正如我上文所说的随着时间的流逝和社会的变迁，法律可能会发生不明确性。这种不明确性可能是全部的不明确性（我称之为“绝对的不明确性”），也可能够是对部分案件处理的不明确性（我称之为“相对的不明确性”）。
2、当法律发生不明确性时，我们该怎么办？也许，我们的方案很多，有人认为可以修订法律，有人认为可以对法律进行司法解释，等等。我认为这些都是不失为好办法。但是，我有个问题“如果法律来不及进行修正该怎么办？”，众所周知，由于大陆法系的成文法的特点和立法技术等因素的影响，法律不可能朝令夕改，否则，法律就会失去法律的权威性。所以，对于来不及进行立法修正时，我们就只能够寄托于司法解释或立法解释对法律漏洞进行弥补了。
对于司法解释是否能够包括法官对法律进行解释，法官是否有权利对法律解释，我认为这是个问题。法律人也许都知道大陆法系由于成文法的习惯（虽然我国不是大陆法系国家，但在这方面是相同的），所以，我们的现实和法律是不允许法官对法律进行解释的。如果法官对法律进行解释，那么，他（她）就是违法的。也许，法律人不会忘记李慧娟法官主审“洛阳种子”一案吧。
但是，我们现实审判实践是什么情况呢？我是不敢多猜的，我甚至是无处调查的。因为以上的原因，我想没有任何一个法官会在大家面前说“我在审判时对法律进行解释，然后再审判”。我曾经认识一个法官，他曾经私底下对我说“在现实审判中如果我不对法律先进行自己的解释，我是无法进行判决的，法律中有很多是不明确的”。为了印证他的话，他还举了个例子，他问我：“我国刑法规定了盗窃三次以上的，以盗窃罪处罚。那你认为什么是‘三次’？如果一个人他在一天内在一个居民区连盗窃三户人家，但是，盗窃金额未达到法律规定的数额，那么，我们是否能够认定为盗窃罪？如果可以认定，那么对于盗窃三辆自行车我们是对起进行劳动教养的处罚，我们又怎么进行解释呢？他也是盗窃三次啊！”当时，我是不能回答的，的确，我国法律对这方面没有解释，“两高”和全国人大也未作过这方面的解释。当时，我的心情可以用哈姆雷特的一句话来概括：“To be ,or not to be. That't a problem !"
对于这个矛盾如何解决？我虽然不敢说“存在即合理”，但是，我可以说“存在即有它存在的理由”。也许，有人会说，我们是不能够给法官对法律进行解释的权利的，因为他们素质是普遍不高。给他们法律解释的权利，可能会导致司法权利的滥用等副作用。对法官是素质普遍不高的判断毫无疑问是正确的，但是，不容忽视的问题是司法实践普遍存在法官的解释。只不过，他们都是在地下，而非在阳光下罢了。你现实法律不允许，难道我就不能够私下解释了吗？我不说的话，谁又能够对我指指点点呢？他们应该不会像李慧娟法官主审“洛阳种子”一案中那样写判决书的。也许，我的这个猜测就是中国法官内心的想法吧。
看来，这个问题是该好好解决了，我们不能够再遮遮掩掩了，法官的地下解释生活是不好受的。我的观点是赋予法官一定的法律解释权力。为什么呢？我认为，既然我们现在连禁止都没用，而且，司法实践又需要，那么我们似乎没有必要钳制。否则，那简直是自欺欺人，就会有掩耳盗铃之嫌疑。但是，问题是到底赋予法官多大的权力和多大的范围？我上面已经说过了，只能够是“一定”，这里当然是有权力的范围和解释的对象范围的限制了。但是，因为限于篇幅，所以，在这里，我是不打算展开讨论的。我在这里只是想起到抛砖引玉。
二、在本案件中，法官是否维护了“公序良俗”的原则？
在这个案件审理中，法官知道如果按照现有的对《合同法》、《继承法》等法律中法条的认识来审理的话，那么，毫无疑问，本案中的遗赠关系是合法的。从而，法官应该判决本案中的原告（二奶）胜诉。但是，法官更加清楚，如果那样，广大人民群众不会答应。而且，社会的善良风俗会遭受严峻挑战，可能会变得“人心不古”。众所周知，法律的功能有一个是为了维护社会秩序，而非对社会秩序的破坏。任何对社会秩序破坏的法律难道我们能够认为是正义的吗？在反复思考下，法官明白了这个道理，从而引用了“公序良俗”的原则来对法律进行了一次解释。看来，抛开法官是否有权力对法律进行解释的问题不谈，看来，法官在本案中是有必要对法律进行解释的。
但是，我想知道法官有没有实现“公序良俗”的原则呢？我想，也许，法庭当时宣布判决时群众的阵阵掌声也许能够回答我这个问题吧！
三、由本案引发一个题外话——“非法同居”这一提法是否还有市场？
随着最近几年人权思想的进步和提高，“非法同居”似乎失去了原有的市场。我的老师和同学很少再用这一提法，甚至有同学认为之一提法本身就是错误的。那么，“非法同居”这一提法真的像他们想的那样是错误的吗？“非法同居”这一提法是否还有市场呢？
本案中的情况可以归结为“婚外恋”，当事人之间的同居可以说是违反了《婚姻法》中关于夫妻法律关系的规定。如果我们不说它是“非法同居”的话，难道我们要说是“合法同居”？



山西省中共阳泉市委


阳发〔2001〕53号


中共阳泉市委

印发《关于科级干部职数审批的暂行办法》的通知

各县区委，市委各部委，市直各委、办、局党委（党组），各大中
型企业党委，各人民团体党组：
《关于科级干部职数审批的暂行办法》已经市委常委会议通
过，现印发给你们，请认真贯彻执行。


中共阳泉市委
二○○一年十月十二日


关于科级干部职数审批的暂行办法

省委晋发[1997]59号《中共山西省委印发〈关于县处级干部
职数审批的暂行办法〉的通知》中要求各地、市委对所管辖范围
的科级干部加强管理，并实行职数审批制度。为了贯彻落实省委
通知精神，进一步加强干部宏观管理，严格禁止超职数配备领导
干部，现就我市科级干部职数审批提出如下办法：
一、审批范围
下列干部职务发生变化（提拔、平调、免职、调任）时，应
进行职数审批：
（一）市委、市人大、市政府、市政协、市纪委机关，市法
院、市检察院、各民主党派机关及社会团体机关的科级干部（包
括科级非领导职务）；上述单位下属科级事业单位的科级干部。
（二）县区委、县区人大、政府、政协、纪委机关，县区法
院、检察院机关及社会团体机关的科级干部（包括科级非领导职
务）。
（三）乡镇街办的科级干部（包括科级非领导职务）。
（四）市、县区事业单位的科级干部。
二、呈报材料
各县区、各部门、各单位在报批科级干部职数时，应呈报以
下材料：
（一）各县区委组织部，各部门、各单位党组（党委）的科
级干部职数审批报告（要写清单位规格、核定职数、实配情况、
申请任免职数、职务情况、 党组（党委）会议时间及讨论情况
等)。
（二）编制部门批准单位规格、编制、职数设置的有关文件
复印件。
（三）《科级领导干部职数审批表》和《科级非领导干部职数
审批表》（表样附后）一式三份。
（四）《科级干部调整情况登记表》（表样附后）一式三份。
（五）党组（党委）研究调整本次科级干部的会议记录复印
件。
（六）本次调整科级干部的民主推荐结果。
（七）拟由企业调整到机关或事业单位、由事业单位调整到
机关任职的科级干部的档案。
三、报批办法
各县区、各部门、各单位在调整配备科级干部时，县区经县
区委常委会、市直机关经单位党组（党委）会研究后，分别由县
区委组织部、市直机关各单位党组（党委）统一报经市委组织部
履行职数使用审批手续。
正常情况下，市委组织部在接到手续齐全的报批材料后，于
10日内予以批复。
四、有关要求
（一）各县区、各部门调整配备科级干部，要严格执行机构
改革方案批准的职数限额，职数已满的，一律不准再配；所属科
级事业单位科级干部的配备，要结合机构改革从严掌握。任职资
格条件，要严格按照中发[1995]４号文件执行。
（二）实行公务员制度管理和参照管理的单位，其科级非领
导职务的配备，要严格按照《阳泉市国家公务员非领导职务设置
的实施办法》（阳人任字[1997]81号）和《阳泉市参照国家公务
员制度管理的机关非领导职务设置办法》（阳组字[1999]2 号）中
任职条件和职数比例限额的规定执行。不实行公务员制度和非参
照实行国家公务员制度的单位，一律不准设置非领导职务。
（三）各县区、各部门、各单位调整配备科级干部，需报经
市委组织部履行职数使用审批手续后方可正式任命；未经市委组
织部审批职数而调整配备的科级干部，一律不予认可。市人事局、
县区工资审批部门要根据市委组织部批准的《干部职数审批表》
和 《干部调整情况登记表》办理工资审批手续。对于违反规定、
弄虚作假的单位和个人，一经查出，要严肃处理，并追究单位主
要领导人的责任。
（四）本规定从二ＯＯ一年十一月一日起执行，以前规定与
本规定不一致之处以本规定为准。本规定由市委组织部负责解释。
附：《科级领导干部职数审批表》
《科级非领导干部职数审批表》
《科级干部调整情况登记表》