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西部干道财务管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 05:27:21  浏览:8324   来源:法律资料网
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西部干道财务管理办法

广东省东莞市人民政府


东府办[2004]83号
关于印发《西部干道财务管理办法》的通知


有关镇人民政府(区办事处),市府直属有关单位:
  市财政局《西部干道财务管理办法》业经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

东莞市人民政府办公室
二○○四年八月四日
西部干道财务管理办法
第一章 总 则

  第一条 为了加强西部干道建设工程项目的财务管理,规范财务行为,确保财政资金的安全,提高财政资金的使用效益,根据《中华人民共和国预算法》、《会计法》以及财政部《基本建设财务管理规定》等法律法规,结合工作实际,制定本办法。
  第二条 西部干道工程项目财务管理的基本任务是:贯彻执行国家有关法律、法规、方针政策;依法、合理、及时筹集、使用建设资金;做好基本建设资金的核算和监督工作,严格控制建设成本,提高投资效益。
  第三条 市公路桥梁开发建设总公司负责建设西部干道工程项目,市会计核算中心对西部干道工程项目实行会计集中核算。

第二章 财务管理的基本要求

  第四条 市会计核算中心设置专职会计、出纳,按国家财务会计制度建帐。会计核算必须合法、真实、准确、完整。会计、出纳应当互相监督,定期对帐,做到帐证相符,帐帐相符,帐实相符,确保资金的安全。
  第五条 会计核算以人民币作为记帐本位币,财务处理用借贷记帐法记帐。填制会计凭证、登记帐簿、编制会计报表一整套程序必须符合会计基础工作规范化要求。
  第六条 市会计核算中心应当每月编制财务会计报告,于每月终了10日内报送市公路桥梁开发建设总公司和市财政局。
  第七条 工程款项支付不能用现金支付,必须通过银行转帐结算。财务人员不能将银行帐户出租、出借给任何单位或个人办理结算;不能签发空头支票;不能将支票转让给其他单位使用;作废的支票应当及时送回开户银行注销。市会计核算中心在银行预留的印章和银行票据必须分开保管,形成相互监督制约机制。
  第八条 会计凭证、会计帐簿、会计报表和其他会计资料应当建立档案,妥善保管。会计档案建档要求、保管期限、销毁办法等依据《会计档案管理办法》的规定执行。

第三章 工程项目预算

  第九条 西部干道工程项目应当按照基本建设的程序,将项目建设书、可行性研究报告、初步设计、施工图设计等报送有关职能部门审批。
  第十条 西部干道工程项目应当按规定作出工程预算,经市公路桥梁开发建设总公司审核,报市政府审批后执行。市公路桥梁开发建设总公司应当严格执行工程预算,按预算控制工程造价。超出预算的工程用款,必须专题报告说明原因,报市政府审批。
  第十一条 市公路桥梁开发建设总公司应当根据西部干道工程项目投资总额和工程进度,编制年度工程用款计划报送市财政局。

第四章 工程用款申报与拨付

  第十二条 工程项目、材料及设备、勘探设计、施工监理等必须按规定程序实行公开招标;属于政府采购范围的货物、工程和服务,必须按规定进行政府采购。市公路桥梁开发建设总公司按中标或采购价与施工单位、供应商或劳务提供者签订合同,作为办理工程拨款的依据。招投标的中标通知书、合同书、协议书等工程资料送市会计核算中心备案。
  第十三条 工程项目资金按工程项目预算、施工合同和工程进度拨付。当工程进度款支付至合同价款的80%时,不再按进度付款,待核定工程结算造价后付至结算价款的95%,其余工程尾款在工程竣工验收合格并办理竣工财务决算后付清。
  第十四条 工程项目的合同价格、工程结算严格按中标价格执行;禁止扩标。
  合同执行过程中,由于不可预见的原因,造成工程项目变更,在预算额度内增加工程款项支出的,必须经施工单位、设计单位、监理单位、市公路桥梁开发建设总公司业务部门审核,单项变更工程预算在50万元以下的由市公路桥梁开发建设总公司审批;50万元以上的(含50万元)以及重大工程变更,经市公路桥梁开发建设总公司审核加具意见,送市财政投资审核中心审核后报市主管领导审批。
  按前款程序审批的工程项目变更,其工程款支付列入计量支付。单项变更工程价款的支付额度不能超过审定的单项变更工程预算价的70%,变更工程追加进度款与合同进度款之和,不得超过合同总金额及追加合同金额之和的80%。
  合同执行过程中,经批准需要增加合同规定以外的内容,增加部分符合招标条件的,必须组织招标。
  第十五条 用款单位第一次申请工程用款时,必须提供本单位的具体开户银行和银行帐号,提供的开户银行和银行帐号要与合同提供的开户银行和银行帐号相符,凡提供的开户银行和银行帐号与合同供的开户银行和银行帐号不符的,市会计核算中心有权拒绝付款。
  第十六条 工程用款每月5日和20日申报审批拨付二次。工程用款的拨付,必须履行相关审批程序,才能办理拨款手续。具体程序是:
  (一)由用款单位根据合同和工程进度提出工程用款申请和填写工程用款审批表。
  (二)工程用款审批表经监理公司、市公路桥梁开发建设总公司西部干道工程项目管理处、合约办、总经理审核加具意见,送市会计核算  中心及市财政局审核后,由市公路桥梁开发建设总公司报市主管领导审批。
  (三)市会计核算中心根据市主管领导的批示,将工程用款审批表送市财政局审核并办理有关拨款事宜。
  (四)市财政局将工程用款拨到市会计核算中心为市公路桥梁开发建设总公司开设的西部干道工程项目专户并出具拨款通知,市会计核算中心实行集中支付,直接拨付给用款单位。

第五章 工程项目决算

  第十七条 西部干道工程项目竣工后,应当迅速办理工程项目竣工验收。验收合格后,市公路桥梁开发建设总公司应当将有关基建资料送市财政投资审核中心进行结算评审。
  第十八条 西部干道工程项目结算审核完毕,市公路桥梁开发建设总公司应当编制竣工财务决算,经市财政局审核确认后,作为新增固定资产价值和办理固定资产交付使用的依据。

第六章 工程项目管理费用的管理

  第十九条 工程项目管理费用是指建设单位从项目开工之日起到办理竣工财务决算之日止发生的管理性质的开支。包括:不在原单位发放工资的工作人员工资、办公费、差旅交通费、零星购置费、业务招待费等。
  第二十条 工程项目管理费用由市公路桥梁开发建设总公司根据实际需要做出计划,经市财政局审核,报市政府批准后执行,列入工程款项支出。
  第二十一条 市财政局预拨市公路桥梁开发建设总公司30万元管理费用周转资金。市公路桥梁开发建设总公司每月终了将管理费用支出凭证及汇总清单经市公路桥梁开发建设总公司负责人审核加具意见后,填写工程用款审批表,按工程用款拨付程序报批后,市会计核算中心据实列支,市财政局给予补充管理费用周转资金。
  第二十二条 市公路桥梁开发建设总公司应当加强工程项目管理费用的管理,建立健全工程项目管理费用管理制度,按照规定严格控制管理费用支出。

第七章 财务监督

  第二十三条 市财政局应当对工程用款申请进行审核,对违反财务会计制度的行为必须予以制止和纠正;对重大问题,应当及时向市公路桥梁开发建设总公司负责人反映并向上级报告。
  第二十四条 市财政局应当对西部干道工程项目资金使用进行事前、事中、事后的全过程监督,参与工程项目招投标、拆迁补偿、材料采购、工程变更等工作,把好工程用款支出审核关。
  第二十五条 市公路桥梁开发建设总公司年终应当向市政府报告西部干道工程项目完成情况及财务支付情况。
  第二十六条 西部干道工程项目应当接受财政、审计部门的监督检查。工程项目完结之后,由审计部门进行审计,对发现的违法违纪问题依法查处。


第八章 附 则

  第二十七条 本办法由市财政局负责解释。
  第二十八条 本办法自发布之日起实施。


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刑法解释体制研究

胡利敏

〔摘要〕刑法的立法和司法活动都离不开刑法的解释,因此构建良性的刑法解释体制十分重要。目前的刑法解释的现状存在许多问题,应该引起重视。刑法解释体制实际上是一个有机系统,立法解释、司法解释、学理解释三部分的自身状况及相互关系直接决定着刑法解释体制整体性能的良性发挥。
〔关键词〕 立法解释 司法解释 学理解释 刑法解释体制

刑法作为调节社会生活的基本法律,关系着每个人的生命健康、人身自由、财产安全和整个社会的发展与稳定,而刑法规范是对纷繁复杂的客观事物的高度抽象的概括,“徒法不足以自行”,并且“立法者难以预见到社会生活中涌现的大量错综复杂的、各种各样的情况。……它(法律)是难以满足一个处在永久运动中社会的所有的新的需要的。” 因此作为阐明刑法规范确切涵义的刑法解释虽然具有一定的从属性,但其社会意义却极为重要。刑法解释从解释效力的角度可分为立法解释、司法解释和学理解释,三者在整个刑法解释中的地位、比重和相互关系及各自的内容则构成具有某种特点的刑法解释体制,而刑法解释体制的合理性则对刑事立法、刑事司法发挥直接的作用,对人们的社会行为和刑法价值观念产生重大的影响。因此,摈弃不合法不合理的、构建良性的刑法解释体制成为刑法学界应该关注的问题。

一、 刑法解释体制的现状评析
(一) 刑法的立法解释现状
所谓刑法的立法解释,通说认为就是由立法机关(即全国人大及其常委会)对刑法的涵义所作的解释,包括以下几种情况:(1)在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释;(2)在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释;(3)立法机关专门用法令对刑法所作的解释。〔1〕(P113-115)当然,此说不无争议。笔者认为,刑法立法解释可分为广义和狭义,通说是广义的刑法立法解释,因为“制定法律的人要比任何人都要清楚,法律应该怎样执行和怎样解释。” 狭义的立法解释专指全国人大常委会对刑法所作的解释,因为根据《宪法》第67条、1981年《关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》第42条规定,凡是关于刑法条文本身需进一步明确具体含义的以及刑法制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,由全国人大常委会进行解释。笔者认为,刑法立法解释仅指全国人大常委会专门对刑法所作的解释。首先,立法解释是立法权力的延伸,从属于立法,但不等于立法本身。在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释的立法主体是全国人大,解释本身就是立法的一部分,因此不符合刑法立法解释的特定内涵。第二,在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释也不是刑法的立法解释。正如有的学者所言,草案说明的对象是法律草案,草案本身不能称为法律,“说明”之后,草案还要根据人大代表的意见进行修改;草案说明的主体也只是人大的一个工作部门——全国人大法工委,它不符合立法的主体要求。〔2〕(P136)
刑法立法解释的现状如何呢?79年刑法已经成为历史,在它曾经辉煌的日子里,其立法解释领域却显得暗淡无光,因为除了某些“法律草案说明”之外,我们找不到一件正式的专门解释。那么再把目光投向97年刑法实施以来刑法解释领域,在寻寻觅觅中,我们终于看到了立法的六个解释,即全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释、关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释、关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释、关于《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的解释、关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释、关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释。难道是97年刑法条文规定明确到不需更多说明,社会发展缓慢或者说97年刑法的前瞻性已经将刑法制定后的情况尽在掌握之中?回答是否定的。因为刑法条文是由法律用语表现的,而“在所有的符号中,语言符号是最重要、最复杂的一种。” “尽管每位作者都希望把自己的意图原原本本地、毫无保留地反映在作品之中,但由于作品语言的局限,作者的意图不可能充分地、完全地表达出来,言不尽意是作者与作品关系中存在的普遍现象。” 那么立法用语与立法愿意必然存在不一致的地方,这就必然需要立法解释给予说明。97年刑法虽然被有的学者挂上可“垂范久远”的标牌,但无论如何不可能包罗无遗,因为“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已经生效的法规相抵触?谁又可能完全预见全部的构成事实,它们藏身于无尽多变的生活海洋中,何曾有一次被全部冲上沙滩?” 何况,社会现实已经充分证明了这一点,刑法客观上存在一定的缺陷也是必然的。因此,要想使一部刑法真正向“垂范久远”的方向发展,就需要刑法立法与刑法立法解释相辅相成的共同努力。那么之所以存在立法解释“地广人稀”的现象大概主要有以下原因:1、主观上,立法解释机关长期没有对刑法立法解释工作给予应有的重视,疏于行使解释权。2、客观上,立法解释机关身兼数职工作繁多,没有足够的时间和精力导致及时进行刑法立法解释的能量有限。3、司法解释进行了一定数量的越权解释。4、学理解释众说不一,没有对立法解释产生足够的影响。对于如何解决立法解释明显不足的问题,将在第二部分阐述,下面分别评析司法解释和学理解释的现状。
(二) 刑法的司法解释现状
在有的刑法教科书中,刑法的司法解释被表述为“指国家最高司法机关对刑法规定含义所作的阐明。”〔3〕(P11)显然,此定义只是从解释主体上以区别与立法解释的不同,但这种简单的区别是不够的。立法解释与司法解释的重要区别还在于解释的内容的不同,前者根据《立法法》主要对刑法条文本身需进一步明确具体含义的内容以及刑法制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的情况进行解释;后者则根据《法院组织法》、1981年《关于加强法律解释工作的决议》主要对司法工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。而目前的司法解释领域在解释主体和解释内容上均出现了一定程度的混乱。
1 刑法司法解释的理论争议
就司法解释而言,目前理论界存在“广义的司法解释和狭义的司法解释”之说。广义的司法解释是指司法机关及其司法工作人员在司法工作和诉讼程序中对法律的阐释,狭义的司法解释是指国家最高司法机关根据法律赋予的职权就具体应用法律问题所制作的具有普遍司法效力的规范性文件。〔4〕对此笔者认为,无论从法律规定还是理论探讨上,广义的司法解释的观点值得商榷(下文将作分析),只有狭义的司法解释才是真正意义上的司法解释。
2、刑法司法解释的现状
第一,解释主体混乱。如上所述,最高司法机关包括最高人民法院和最高人民检察院,因此只有二者所作的解释或联合所作的解释才是司法解释,但事实上,(1)总揽“司法解释”的法律文件,一些非司法机关如公安部、司法部、国家安全部等参与的解释屡见不鲜,使得这些解释有点“四不象”的味道;(2)最高人民法院授权地方法院可以根据本地的不同情况进行刑法的解释的做法,如对盗窃罪的数额标准的解释,在一定程度上承认地方司法机关可作为刑法司法解释的主体,这不但造成事实上的解释主体的混乱,而且破坏了刑法的统一、不利于人权的保障。
第二,解释内容上超越司法权限,侵入立法领域。与刑法立法解释的“人丁不旺”的境况截然不同,司法机关则制定了大量的刑法司法解释,仅是97年刑法颁布后,迄今为止,司法解释的数量就有近百件。但是一些司法解释中存在着越权的嫌疑。(1)《立法法》明确规定“凡是关于刑法条文本身需进一步明确具体含义的”解释属于立法解释,如刑法第384条中“挪用公款归个人使用”如何界定应由人大常委会进行立法解释,但司法机关却越俎代庖,制定了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》。至今对于其效力问题仍存在争议。〔5〕(2)根据法律规定,司法解释是对“在审判过程中对如何具体应用法律、法令的问题进行解释”,因此具有后发性和被动性。但实际中却存在着最高法院主动进行的司法解 释,例如,最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》、最高人民检察院通过的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》,因此突破了司法解释的法律规定。(3)司法机关只能根据刑法条文的立法原意进行司法解释,如果突破立法原意, 则关系着对行为性质的罪与非罪的抽象界定,而犯罪构成的抽象界定只能由刑法立法明确,因此,实际中突破立法原意的司法解释就是对立法权的侵犯。例如,《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。刑法第236条第2款对于“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”的规定,其立法精神在于对“保护弱势群体”,其根据罪刑法定的原则,从条文本身体现出对“幼女”的特殊保护,并非由于疏忽而没有考虑是否 “明知”和“自愿”,因为“明知”有可能使许多罪犯漏网,“自愿”不符合“刑事责任能力”的规定。最高法院的这一解释突破了刑法条文的立法原意,是不正确的。(4)司法解释直接对刑法进行补充说明,以司法解释之名行立法解释之实。例如,《最高人民法院关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》直接对刑法第51条进行了补充。
第三,司法解释之间存在相互冲突的情况。(1)“两高”之间的解释冲突。例如,在对刑法罪名的确定问题上,最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》与最高人民检察院通过的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》之间就存在不一致的地方。(2)同一解释主体参与制作的解释之间也存在矛盾。例如,在《关于地方各级人民法院不宜制定司法解释性文件的批复》中否定了地方司法机关的司法解释权,但在《关于依法惩处倒卖飞机票犯罪活动的通知》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中又赋予了地方司法机关司法解释权。
导致刑法司法解释出现这些问题的主要原因有:1、立法上没有明确规范刑法司法解释的规定。例如,1955年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》最早确认最高法院享有司法解释权,后见于1979年的《法院组织法》。1981年的《关于加强法律解释工作的决议》中确认最高检察院也享有司法解释权,但包括《检察院组织法》在内的其他法律并没有确认,2000年的《关于中华人民共和国立法法(草案)的说明》(虽然没有法律效力)中则肯定了最高法院的解释权,却否定了最高检察院的有法律效力的解释权,但在《立法法》中却没有体现。由此可见,对于司法解释的主体问题法律上存在比较模糊,因而产生实际中解释主体的混乱。2、立法机关不能及时行使立法解释权,对于司法解释中存在的“越权”视而不见,不予纠正。3、司法解释的制定缺少监督。虽然《关于司法解释工作的若干规定》中对制定程序有所规范,但司法解释的合法性方面没有约束。4、司法解释的主体没有及时对制定过的司法解释进行有效的清理,所以造成解释上的矛盾。
(三) 刑法学理解释的现状
刑法学理解释就是指由国家宣传机构、社会组织、科研单位或专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。〔3〕(P12)与立法解释和司法解释相对,不具有法律效力,也称无效解释。我国的刑法学理解释是在刑法典颁布后才正式出现的,伴随法制建设的进程,学理解释也日益繁荣。目前刑法典释义、刑法教科书、刑法论文、刑法专著等可谓“汗牛充栋”,百家争鸣的气氛十分浓厚。正确的学理解释有助于对刑法规定含义的理解,对刑事立法和刑事司法活动都有积极的意义,一些立法解释和司法解释正是在听取有关专家学者的意见的基础上制定的,但就目前的情况看,学理解释的繁荣还具有低层次、多重复的特点,例如,许多人往往针对一个问题进行较为重复的观点相同的阐述,或者同一个人出现具体观点和基本立场相互矛盾的阐述;成体系的学理解释还为数不多,等等。因而对立法和司法工作还没有发挥应有的作用、产生足够的影响。
通过以上对当前刑法的立法解释、司法解释和学理解释现状的分析,可以看出整个刑法解释体制领域中:立法解释的地位高但薄弱,司法解释数量多但紊乱,学理解释则呈现低效能的繁荣。因此,现存的是一个既不合法也不合理的刑法解释体制。

二、 构建良好的刑法解释体制
现代科学证明,任何事物都是作为系统而存在的,系统是由相互联系、相互作用的诸要素按一定方式组成的,具有特定性能的有机整体。从哲学的角度讲,系统一般具有四个特征:整体性、结构性、层次性、开放性。刑法解释体制作为人类社会的产物,也是一个有机的系统,因此,我们可以从系统论的角度,从理论上探讨良好的刑法解释体制如何构建,在实践中努力使其得以实现。刑法解释体制是由刑法的有法律效力的解释和无法律效力的解释(简称有效解释和无效解释)两个子系统,包括立法解释、司法解释、学理解释三个要素组成,三要素的结构是否合理、各自的质量直接影响到解释体制的性能,因此,构建良好的刑法解释体制应从以下几个方面入手:
(一) 整体结构合理化
刑法解释体制的整体结构就是立法解释、司法解释和学理解释的组成方式即地位问题。立法解释和司法解释组成有效解释子系统直接对社会产生法律效力,影响公民自由和人权保障,因此,是刑法解释体制的主体;学理解释虽然不对社会产生法律效力,但是对于宣传法制、提高法律意识,以及完善立法、正确理解、掌握和实施法律,都具有积极意义,对公民自由和人权保障产生无形的间接影响,因而是有效解释的有益辅助系统,是刑法解释体制的必不可少的子系统。根据罪刑法定原则,刑法立法是刑事司法的前提基础,刑法立法的质量最终决定着公民的自由和人权保障,刑事司法则直接对公民个人的自由与人权保障的实现产生影响。立法解释体现立法质量,司法解释影响司法实践,因此应以立法解释为主导,司法解释为补充。
(二) 要素自身优质化
1、增加刑法立法解释的量,提高刑法立法解释的质。“法律必须简洁”的法彦说明刑法的规定内容本质上具有相当的概括性、相当的抽象性,那么在立法用语上肯定多处存在不能明确体现立法意图的地方。同时,社会实践的运动变化和立法技术的有限使刑法既适应实践要求又保持相对稳定的任务必然由立法解释来完成,“解释是法律调整机制的必要因素” 因此可以说立法解释在某种程度上“永远是创造的进程。” 这就要求刑法立法解释达到一定的数量和水平。就我国的现状而言,一是立法解释的数量还远远不够。为此,一方面,立法解释的主体应根据《立法法》的规定,针对所发现的需要明确含义的法律术语和新的情况主动进行解释说明;另一方面,根据《立法法》第四十三条规定,全国人民代表大会常务委员会要对国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会所提出的解释要求及时进行解释说明。二是立法解释应达到一定的水平。“法律不知父母,只知真实”,“法之理乃法之魂”,“对法律的解释,要探求法律本身的真实含义。”〔6〕(P8)为了适应实践的变化、突破立法技术的缺陷,解释主体要在立法原意的基础上探求立法精神进行立法解释。为此,一方面立法者要具备较高的法律修养,另一方面立法者应充分重视学理解释,特别是法学专家的学术成果。正如日本学者前田雅英所说,当我们要求刑法明确、协调、合理时,应当知道刑法的明确性、协调性、合理性需要立法者与法学者的共同努力.〔7〕(P40)另外,为了达到这一要求,应该在全国人大常委会内建立一个专门的立法解释机构(应吸收一定数量的著名专家学者)以提供组织保证,这样既能在主观上对立法解释给予足够的重视,又能实际解决立法机关身兼数职、能量有限的矛盾。并且立法解释的形式应该规范化为“全国人大常委会关于的解释”,这样简单明了,便于查询和指导实践。
2、刑法司法解释合法化、规范化。
首先,司法解释主体明确化。如前文所说,刑事立法对司法解释主体的规定存在矛盾,这是立法的缺陷,因此希望立法机关尽快给予法律确定,以便明确司法解释主体的合法性。在此针对司法解释主体的现状,发表一下个人的看法:(1)非司法机关不能行使刑法司法解释权。第一,根据《宪法》及法律规定,司法权独立,不允许行政机关、社会团体及个人的干预。司法解释权内涵于司法权,当然也应只有司法机关享有,因此要杜绝非司法机关参与司法解释的行为。第二,地方司法机关和司法官个人不能享有司法解释权。有的学者根据目前实际中存在的地方司法机关制定一些司法解释文件的事实,提出建立二级司法解释体制的建议,并且承认司法官享有个案解释权。〔8〕(P58-65)有的学者直接指出,真正有效解释法律的不是司法机关,不是整个法院,而是拥有审判权的法官和审判组织。司法解释的主体就是法官和审判组织。〔9〕这难免有些“法律现实主义”的味道,好像与说“法就是法官的判决” 一样的极端。笔者认为,所谓司法官对法律的解释实际上是对法律的理解和直接运用,因为“裁判者只有适用法律的职务,却没有批评法律的权能。” 也如孟德斯鸠所说:“在共和国里,政治的性质要求法官以法律的文字为依据;否则,在一个有关公民的财产、荣誉或生命的案件中,就有可能对法律做出有害于公民的解释了。” 司法官只能严格依照法律文字所展示的含义范围内行使自由裁量权,进行司法活动。司法官的法律解释的效力只能限于具体个案,而不能达于哪怕是与其相类似的案件。因此,这种对司法解释作广义理解(如前文提到)的观点似乎将法官的自由裁量和司法解释混为一谈了。我国是单一制国家,全国实行同一部刑法,刑法的一个基本原则就是“法律面前人人平等”,不但要对守法者平等保护,也要对犯罪者给予平等的待遇。如果授予地方司法机关司法解释权,例如对“盗窃罪数额”的授权(实质上是立法解释的范围),导致“国家标准”和“地方标准”的并存。同时,各个地方的解释可能会对同一问题存在较大的抵触,那么就导致司法的不统一,平等原则的扭曲。针对这种情况,有学者建议通过“建立备案制度”,由最高司法机关对 “二级解释”进行统一规制。〔8〕(P64)可见,司法解释权还是由最高司法机关行使,既然如此,又何必制造“二级解释”浪费司法资源、延缓司法进程的弊端呢?(2)最高检察院应从司法解释中淡出。正如有的学者指出,鉴于检察院的“法律监督者”和“控方”角色,如果其行使司法解释权,无异于“运动员”同时也是“裁判员”,导致审判有失公正。〔4〕虽然1981年的《关于加强法律解释工作的决议》中确认最高检察院也享有司法解释权,但是正像2000年的《关于中华人民共和国立法法(草案)的说明》中所言,“法出多门”,“不利于保证法律的统一理解和执行”。因此,最高人民检察院对下级机关提出如何具体应用法律的问题予以的答复和对下级工作的指导应与法律解释的性质不同,最高人民检察院不再独立进行法律的解释,但可以和最高人民法院共同行使司法解释权。
其次,司法解释的内容应合法化。立法权和司法权的独立表明司法解释必须在立法规定的权限范围内行使权力,立法机关应对司法解释进行合法性审查,对司法解释中存在的越权现象及时纠正(特别是前文提到的),并针对相关问题做出及时的、明确的立法解释。例如,有的学者指出罪名的确定和罪数问题涉及到犯罪构成和数罪并罚,“罪名解释权属于立法机关”。〔2〕(P110-113)因此,立法解释机关应制定一个明确的罪名解释,而废除“两高”关于罪名的司法解释,以便司法统一。同时司法解释主体应加强自身监督,避免越权,一经发现应及时改正。只有这样才能实现权力的制衡、避免司法犯法,才能不降低法律至高无上的权威。值得一提的是,应该注意司法扩张解释的正确运用。扩张解释可分为立法扩张解释和司法扩张解释,有的学者认为,司法扩张解释就是按照立法原意把刑法条文作合乎逻辑的、大于其字面涵义范围的解释。〔10〕(P128)笔者认为,如何理解“大于其字面涵义范围的解释”成为是否正确运用扩张解释的方法进行司法解释的标准。司法机关进行扩张解释后的内容如果内涵于扩张对象的,就是合法的司法扩张解释;如果进行扩张解释后的内容与扩张对象呈并列关系,则是越权的解释。例如,《关于妨害预防控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,将“故意或者过失传播传染病病原体的行为”按照危害公共安全罪定罪量刑的解释就是没有越权的解释,因为“故意或者过失传播传染病病原体的行为”是内涵于“以其他危险方法危害公共安全的”,所以是对“危害公共安全罪”进行的合法合理的扩张解释。但是,最高人民法院在1985年所作的一个批复中规定,对于组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等构成犯罪的,可直接依据《刑法》第170条(79年刑法)的规定定罪判刑。这一解释就是越权的司法扩张解释,因为“淫秽录像、影片、电视片、幻灯片”是与“淫书、淫画”相并列,而非内涵于它,将“组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等”的行为规定为犯罪的任务应由立法机关完成,这种“大于其字面涵义范围的解释”就是侵犯立法权的解释。
最后,司法解释应定期清理。通过解释主体的一元化、解释内容的合法化,可在一定程度上减少司法解释内容上存在的冲突,但最高法院还应该进行定期的清理,一方面避免自相矛盾,一方面使司法解释数量清楚,有利于法律工作者的查询运用。
3、促进中国刑法学派的形成是提高刑法学理解释的层次和效能的当然的有效选择。学派以基本立场的不同而划分,“学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。” 虽然法律的解释是价值和正义的判断,不像自然科学可用事实验证,但是学派之争可促使原有理论的完善、创新理论的诞生,从而改变刑法学理解释的现状,提升整体水平。一是需要每个刑法学者不断省察自己的思想,从明确的基本立场出发进行观点的系统化;二是需要刑法学术组织致力于举办广泛高效的学术活动,促进不同观点的碰撞与交流。学派的形成更能发挥对立法和司法解释的辅助效能。对于立法解释而言,其主要在于明确术语、协调立法与现实的平衡,因此不仅要注意立法的历史背景,更要注意解释的时代特征(“同时代的解释是最好的解释,而且在法律上最有力” ),学派之争则有助于立法主体从学理领域吸收更符合时代需要、更符合正义的解释到立法解释之中。同样,学派的观点对司法解释制定的合法性以及实施中所体现的公正性可进行一定的监督、提出有益的批评。
(三) 保持刑法解释体制的开放性
刑法解释体制的开放性包括两方面:一是系统内部的开放性,即子系统之间,要素之间的相互作用。也就是说,有效解释与无效解释——立法解释、司法解释、学理解释之间要永远相互促进、共同发展。二是系统对外的开放性,即整个系统与社会环境的相互作用。社会实践、法治文明与刑法解释是相互制约,相互促进的关系,前者的进步不断对刑法的解释提出新的要求,后者的发展对法治文明起到有益的促进作用。具有开放性的系统是充满生命力的有机体,保持开放性的刑法解释系统才是良性发展的刑法解释体制。

三、刑法解释的基本原则
以上几点对构建良好的刑法解释体制必不可少,而坚持以下的基本原则则为其提供了基础和保障。
1、罪刑法定原则。罪刑法定是刑法的基本原则,刑法的解释必须以刑法的用语为根据,“不能离开法律的用语”,“用语的含义是法律的精神”,“应当恪守法律的用语”, “完全脱离用语就是推测而不是解释”“毁损用语的解释是恶劣的解释。” 根据罪刑法定原则,立法解释明确限定在《立法法》第42条的规定内,从而将立法解释与纯粹的立法行为相区分。对于刑法中没有规定的行为的罪与非罪问题属于立法领域,例如,《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《中华人民共和国刑法修正案》等,而非立法解释的范围。罪刑法定原则要求限制司法权力,保障公民自由,因此司法解释不能进行非法的、越权的解释。同样,罪刑法定原则表明“法律不是嘲笑的对象” ,因此不能“学者之意高于法律之意”, 学理解释是对刑法进行善意的批评,通过各种解释方法使刑法明确化、合理化。
2、人权保障原则。“刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不但面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章。” 因此,罪刑法定原则也要求刑法解释坚持人权保护原则,“有利的应当补充、不利的应当限制”。人权保护原则否定在成文法的前提下进行任意解释,否则公民不能预测自己行为的合法性,自由受到侵犯,人权得不到保障。
3、体系解释原则。〔6〕(P12-14)从哲学上讲,手作为身体的一部分是手,离开身体的手就不是手。同样“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义,或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。” 所以对刑法的解释要坚持体系解释的原则。“遇到不明确的规定时,应当通过明确的规定来阐释不明确的规定,不应当由某种不明确的规定而否定明确的规定”, 因此“不通观法律整体,仅根据其提示的一部分所做出的判断和解释,是不正当的。”


中华人民共和国政府和印度共和国政府一九八八年度贸易议定书

中国政府 印度政府


中华人民共和国政府和印度共和国政府一九八八年度贸易议定书


(签订日期1988年6月8日 生效日期1988年4月1日)
  中华人民共和国政府和印度共和国政府(以下简称缔约双方),本着在平等互利的基础上发展和扩大两国贸易关系的愿望,看到自一九八四年贸易协定签订以来的贸易情况,并注意到在更加平衡的基础上进一步扩大贸易的潜力,经过友好商谈,就一九八八年度两国贸易议定书达成协议如下:

 一、中国方面期望从印度进口下列商品,其中部分商品按以下参考性数量/金额进口:

  1.矿砂
    (1)铁矿砂          50-75万吨
    (2)铬矿砂          8.5-10万吨
  2.农产品
    (1)烟 叶          1000吨
    (2)紫 胶
    (3)茶 叶          50-100万美元
    (4)咖啡豆          600吨
  3.化工品
    (1)原料药和药品
    (2)油田化工品
    (3)染料和染料中间体
    (4)农用化工品包括农药
    (5)无机和有机化工品
    (6)线性烷基苯
  4.机电产品
    (1)发电设备包括锅炉
    (2)钢丝绳
    (3)轨道设备机械
    (4)信号设备及铁路车辆零件
    (5)油田设备
    (6)电子原件及计算机软件
    (7)纺织机械
    (8)交通工具如商用车辆
    (9)仪器包括程控仪器
  5.尿 素             20-30万吨
  6.胶合板
  7.珠宝及已加工的钻石
  8.合成纤维
    (1)尼龙长丝         800-1000吨
    (2)粘胶长丝

  具体商品和数量/金额的进口将按照中国的需要和印度的供应可能而定。
  对于铁矿砂,印方表示可以供应一百至一百五十万吨。

 二、印度方面期望从中国进口下列商品,其中部分商品按以下数量/金额进口:

  1.生丝及丝纱           4000万美元
  2.农产品和土特产品
    (1)杂 豆          800-1000万美元
    (2)食用油
    (3)香料及土特产品
    (4)松 香          500-600万美元
  3.五金矿产品
    (1)炼焦煤
    (2)水银、锑
    (3)其它矿产品
  4.化工及石油产品
    (1)化工原料
    (2)染 料
    (3)石油及石油化工品     400-500万美元
  5.淡水养珠            300万美元
  6.机电产品
    (1)工 具
    (2)电站设备
    (3)石油钻井设备
  7.医 药
  8.生 铁

  具体商品和数量/金额的进口将按照印度的需要和中国的供应可能而定。
  印方建议把生丝及丝纱的数量增加到二千五百吨。

 三、上述商品的实际成交,将视两国的贸易机构或进出口商就上述商品的价格和其他交易条件可能进行洽谈的结果而定。一旦交易达成,缔约双方应作一切努力保证所签合同的顺利执行。

 四、缔约双方同意推动双方在一些特定领域的互访并鼓励各自的贸易组织和商人探讨通过各种贸易和合作方式促进双边贸易的可能性。缔约双方还同意上述商品拟议中的交易对两国贸易机构或进出口商之间的其他商品交易并无限制之意,还将鼓励两国贸易机构或进出口商就其他商品达成交易,以便实现较高的贸易额。

 五、本议定书被认为已自一九八八年四月一日起生效,有效期至一九八九年三月三十一日。
  缔约双方同意。按照本议定书所签订的各项合同,即使本议定书期满后,仍继续执行,直到有关合同期满为止。

 六、双方同意恢复边境贸易并尽快会晤确定其方式。印方将就此向中方提出建议草案。

 七、尽管本议定书已规定上述各款内容,但所列商品或其他商品的进出口将依照各自国家的进出口条例而定。
  兹证明本协定签字人系经各自政府正式授权。
  本议定书于一九八八年六月八日在北京签订,共两份,每份都用中文、印地文和英文写成,三种文本具有同等效力。如有分歧,以英文本为准。

  中华人民共和国政府代表        印度共和国政府代表
  对外经济贸易部副部长          商务部秘书
     沈 觉 人             瓦 尔 玛
     (签字)              (签字)

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