云南省环境保护暂行条例

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论商号的知识产权保护
——由“欧美大地”案所引发的思考


一、 基本案情介绍：

2003年4月15日，围绕着“欧美大地”商号纠纷，北京市第一中级人民法院开庭审理了欧美大地仪器设备中国有限公司诉北京欧美大地仪器设备有限公司不正当竞争案。①通过此案中所反映出的问题，又使人们不得不重新关注并审视入世后的中国商号的知识产权保护问题。

在“欧美大地”商号纠纷案中，原告诉称，其于1994年10月开始便正式注册、使用现名（欧美大地仪器设备中国有限公司），其主要业务是为在引进世界先进的基础设施建设工作中提供中国使用的各种检测与测试仪器设备。经过长期的苦心经营，原告及经其合法授权而成立的广州欧美大地仪器设备有限公司已经在国内同行业中积累了良好的商业信誉。“欧美大地”字号已经被业内其他经营者及相关用户所公认。然而，被告却在明知的情况下，于2001年12月在北京登记注册了北京欧美大地仪器设备有限公司，并且还从事与原告相关的经营，并已经给原告实际造成了客户的混淆与误认。原告认为，被告的行为已经构成了不正当竞争，请求人民法院判令被告停止侵权，并赔偿经济损失人民币10万元等。

被告则认为，自己的企业名称是合法注册的，并不构成对他人权利的损害，更何况依据《中华人民共和国企业名称登记管理实施办法》的规定，企业名称应由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，由于企业名称的专用权是指对企业全部名称的专用权。因此，并不意味着对上述4个构成要素分别享有专用权，其认为原告的主张无法律依据，而且其与原告的经营范围、产品等均有不同。

纵观原、被告的诉称，不难发现本案的争论焦点在于被告是否侵犯了原告的合法权利——“欧美大地”商号权。商号纠纷不仅在过去，而且在现在都广泛存在。比如：由于历史原因而造成的商号产权纠纷问题，以及已经注册成商标的商号与原有商号之间的权利纠纷问题等等。而长期以来，人们更多地关注的是商号侵权的表象问题，却一直忽视了目前我国商号知识产权保护中存在的最大漏洞——企业名称注册的不合理机制，它才是造成我国目前商号纠纷持续不断的根本原因。

二、案件引发出的我国商号法律保护问题

通过上述案例，可知原告（欧美大地仪器设备中国有限公司）早在1994年10月便开始正式注册使用了现有的企业名称，并通过多年的经营，在相关业内（基础设施建设工作中使用的各种检测与测试仪器设备行业），积累了良好的信誉，得到了相关业内经营者及用户的认可，并且通过合法授权还成立了广州欧美大地仪器设备有限公司，而被告（北京欧美大地仪器设备有限公司）却是于2001年12月在北京登记注册而成立的，从事的也是与原告相关的行业经营。根据企业名称的构成要素理论，企业名称一般是由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成的，显然在本案中，原、被告的商号都是“欧美大地”。由于两者所经营的行业又相同（同为基础设施建设工作中使用的各种检测与测试仪器设备行业），因此，在竞争日益激烈的当代社会，确实很容易引起消费者的误认与混淆。因为随着商品或服务种类的日趋增多，广大消费者在购物时，常常凭借的是“认牌（品牌）购物”或者“识名（企业的商号）购物。比如：一个人欲购买家用的刀剪时，他便会在超市中极力搜寻有无“张小泉”或“王麻子"企业所生产的刀剪，这体现的便是商号的巨大作用。

根据商业惯例，企业在市场中运作经营时，通常很少会将自己企业的全部名称标注并宣传（除商品包装的印注和少量的广告宣传外）。在大多数情况下，企业在市场中，重点突出的只是企业名称最为核心的商号，由于简单易记，所以这样做可以充分使消费者快捷、牢固地记住该企业的商号，使其在听到或者看到该商号时，便会自动地与质量优异、可靠的商品或服务联系在一起。无形之中，便又扩大了该企业产品的市场份额，增加了企业的商业利润。这时，商号与商标一样，其作用不仅仅在于指示商品或服务来源的不同，更重要的是体现在通过积聚的商业信誉，可以吸收广大消费者，为企业带来良好的经济效益，这同时也是商号作为知识产权客体之一受知识产权法律保护的原因所在。

由此可以推知，本案甚至众多类似的商号纠纷案或者商标纠纷案之所以频繁发生，皆是由于知名商号或者驰名商标、著名商标背后隐藏着的巨大商誉而造成的。如果某些企业能够顺利的“搭上便车”不仅能够使广大消费者误认为其生产的产品与拥有知名商号或者驰名商标、著名商标的企业所生产的产品来源相同，而且还可以通过这种“免费”广告宣传的行为在市场上获取巨大的商业利益。这种现象在商标侵权或者商号侵权案中常常出现，被称为“顺向混淆”，即在后的商标或者商号所有人让消费者产生一种虚假印象，自己的商品或服务来源于在先的商标或商号所有人。②

三、我国目前商号知识产权保护的现状

通过仔细分析上述案件，甚至类似的案件其产生的原因，却会发现固然知名商号或者驰名商标、著名商标背后所隐藏着的商誉是造成这些案件发生的重要原因，但是我国目前关于商号的知识产权保护的现状，却是造成相关纠纷频繁发生的根本原因。
我国目前商号知识产权保护的现状是：企业名称（商号）采取的是区域登记注册制。即：由每个行政区域的工商行政管理机关作为登记管理机关，负责该区域内的工商企业的注册登记，全国工商行政管理机关只主管、负责全国公司企业的登记注册工作。③这种商号的法律保护体制，极易造成在不同行政区域内有着大量拥有相同商号的企业并存的现象出现。而且这种区域登记注册体制，还会经常导致侵犯他人在先商号权现象的出现。与此相对，我国商标的申请注册则是采取的全国统一管理、统一审查的体制，即：申请注册某一商标，须由国家工商行政管理局商标局统一受理、统一审查，如果发现与全国范围内的其他企业的在先商标相同或类似的话，国家工商行政管理局商标局可以不予以批准注册。与此同时，为了避免在全国范围之内，不同行政区域的诸多企业拥有相同商标现象的出现，《商标法》还规定了商标的异议程序，即：相关权利利害人可以在法定的期间内，对于经过初步审定并公告的商标向国家工商行政管理局商标局提出异议，而且商标法第三十条也明确地规定：“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”通过对比，显然企业名称（商号）的区域登记注册体制是不完善的，是容易从制度上造成权利冲突的，也是造成我国目前商号知识产权保护漏洞百出的根源所在。因此，完善我国目前商号的知识产权保护确实势在必行。

四、我国商号知识产权保护的完善

1、作为知识产权客体之一的商号，理应受到充分的知识产权法律保护

最早将商号纳入了国际知识产权保护体系的是1883年《保护工业产权的巴黎公约》，其第八条明确规定：“商号应在本同盟一切成员国内受到保护，无须申请或者注册，也无论其是否为商标的组成部分。”《世界知识产权组织公约》第二条第八款，在给“知识产权”定义时，其第六项也明确地将“与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利”列为了知识产权保护的客体。商号，作为商业标识之一，其作用类似与商标，不但可以用于标识商品或服务的不同来源，起到识别性功能，而更为重要的作用是在于它还可以代表特定商品或服务的质量和信誉。因此，与商标等其他商业标识一样，商号同样具有重大的商业价值，是企业所拥有的重要的无形财产之一。我国《反不正当竞争法》第五条第三款也从禁止混淆、误认的角度规定了对商号的法律保护。④显然，无论是在国内，还是在国外，都明确规定了应给予商号以必要的知识产权保护。然而，我国目前商号的知识产权保护现状却并不令人满意，比如：产生了很多类似“欧美大地”商号纠纷案的案件，而且在理论界也多集中于探讨、解决商标权与商号权的权利冲突问题，⑤对于我国目前商号的知识产权保护探讨的不多。而且，各种法律、法规、司法解释的接踵出台，似乎也只是忙于修补两者之间的权利冲突，而忽视了对商号权进行专门的知识产权保护，从而导致了目前我国商号权法律保护薄弱的现状。因此，无论是在理论上还是在实践中都很有必要加强对商号的知识产权法律保护。

2、目前，我国商号知识产权保护亟待完善

（1） 我国商号知识产权保护亟待完善的原因

首先，在立法层面上，我国对商号的知识产权保护，在立法上除集中在《反不正当竞争法》之外，还有几部重要的法规，即《中华人民共和国公司登记管理条例》、《企业名称登记管理实施办法》、《公司登记管理若干规定》等法规。然而，这些法规不但立法层次较低，而且对企业名称（商号）的法律保护，也只集中于之言片语，缺乏对商号的较为具体、详细、系统的法律规定。如：《中华人民共和国公司登记管理条例》只在第十一条规定了对企业名称（商号）的法律保护。⑥由此可知，造成我国目前商号知识产权保护薄弱现状的原因，也有法律规定上的不完善，即不但相关商号知识产权保护的立法层次低下，而且还缺乏具体系统的关于商号的法律保护规定。此外，在保护体制上，如前面所述，区域登记注册制，也造成了我国商号知识产权保护的先天不足。所以，必须完善我国目前的商号知识产权保护。

其次，在相关法学基础理论上，目前反淡化理论之所以为世人所关注，主要原因在于它被作为了对驰名商标所必须采取的特殊法律保护措施。然而，如前面所分析的那样，商标、商号及类似的商业标识，之所以能够成为知识产权保护的客体，皆是由于其背后所隐藏着的巨大而又不断积累的商誉。反淡化所依据的理论和立法基础是商誉价值。⑦如：美国早期的《州商标示范法》便规定：“对可能造成的商业信誉损害或者对一个注册商标，或依据普通法而有效的标记、商号的显著性造成的淡化行为，无论当事人之间是否存在竞争关系，商品来源是否存在混淆的可能性，均有权提出禁令救济。”1996年世界知识产权组织通过的《关于反不正当竞争示范规定》第三条专门对“损害他人商誉或名声”的行为进行了规定，指出降低商标、厂商名称或其他企业名称、产品外观设计、产品或服务介绍、名人或著名虚构人物的区别性特征或广告价值，都属于“弱化商誉或名声”的行为。总之，反淡化理论目前的适用范围已经包括了对商标、商号、其他商业识别性标识的商誉都进行法律保护。由此可以看出，即使从相关法学基础理论角度看，我国目前商号的知识产权法律保护应该得到加强。

（2）完善我国商号知识产权保护的措施

首先，在立法层面上，应该结合目前我国的发展形势，适当考虑修订几部关于保护商号的行政法规，比如：较多地增加对企业名称（商号）的法律保护内容，使其条文能够详细化。因为随着市场经济的不断发展，商号对于企业而言，其重要作用也越来越强，增加相关商号的保护内容，同时也是对入世后我国商标法修改的一个应对之举。这样可以更加构筑起我国商业标识的知识产权法律保护体系。

其次，在体制上，可以考虑借鉴商标申请所采取的全国统一审查制。我国《商标法》对商标的申请注册采取的是统一管理、统一审查，即：由国家工商行政管理局商标局负责受理全国范围内的商标申请注册，同时对申请注册的商标实施统一审查，这样做一方面可以事先预防侵犯他人在先权利现象的发生，另一方面也便于国家对商标的统一管理。因此，基于避免今后再发生类似“欧美大地”商号纠纷案的案件的发生（因为被告北京欧美大地仪器设备有限公司同样是经合法登记注册而成立的），可以考虑在照顾原有体制的基础上，对商号的知识产权保护也采取类似的法律措施。比如：在仍然保持各级工商行政管理机关登记注册的基础上，实行全国联网，统一检索、审查，从而杜绝不同行政区域内的诸多企业拥有相同商号现象的发生。

最后，在法律程序上，也可以适当考虑借鉴商标法规定的异议撤销程序，即：允许相关权利关系人在商号登记注册后的一段期限内（如3个月），可以向相应的登记注册管理机关提出异议，申请撤销不正当的商号。同时，因为商号不同于商标，因为商号一经登记便要核发相应的《企业法人营业执照》，所以可以不考虑在立法上增设相关商号的初审公告的规定，只要增设异议撤销程序即可与统一审查体制相配合，共同杜绝不同行政区域内的诸多企业拥有相同商号现象的发生。


我国商业贿赂现状的法律分析

汪晶


『摘要』据国际机构透明组织（Transparency International）发表的报告显示，中国是目前世界上商业贿赂情况较为严重的国家之一，商业贿赂给我国的经济与社会带来了严重的危害。虽然对商业贿赂的规定在法律上并非空白，但是法律规范的零散性足不能应对如今商业贿赂现象的严重性与复杂性，随着国家对反商业贿赂的日益重视，出台一部真正意义上的反商业贿赂法是适时与必要的。
『关键词』社会危害；商业贿赂；构成要件；反商业贿赂法
The Legal Analysis about Commercial Bribery in China
Wang Jing
(Law School, Shanghai University of Finance &Economics, Shanghai, China)
Abstract: According to the report from international agency ——Transparency International, China is one of the more serious countries about commercial bribery problem in the present world .The commercial bribery has brought much serious harm to economy and the whole society. Commercial bribery is not blank in China’s legal system, but the legislation is scattered. Therefore it can not be applied to solve the more gravity and complexity phenomenon of the present commercial bribery. With the country’s attaching importance to the anti-commercial bribery, it is the time to legislate an anti-commercial bribery law.
Key words: Societal harms; Commercial bribery; Constituent conditions; Anti-commercial bribery law
2005年，全球最大的专业性诊断试剂公司——美国德普（DPC）在中国天津的子公司因为对中国的医院人员行贿而遭到了美国《反海外贿赂法》的制裁，受到高达480万美元的罚款。这样大型的跨国公司因为在中国行贿受到处罚已经不是第一次了，为什么以成熟的经营理念与方式营利的跨国公司也会走上行贿之路呢？最根本的原因是他们也融入了中国的本土观念，商业贿赂已经成为中国一些行业特别是医药行业中的“潜规则”，从业者已经陷入了“谁不给就出局”的“囚徒困境”。
一、商业贿赂在我国大行其道的原因及社会危害
（一）原因分析
据报道，2000年至2005年上半年，全国各级工商行政管理机关查处各类商业贿赂案件13606件，案值达52.8 亿元，罚没款约8.1 亿元。如果再加上那些尚未被查处的，商业贿赂在我国的严重性可见一斑，这种现象的出现有其深刻的原因。
1． 社会体制原因
可以说，商业贿赂是进入市场经济体制后才有的，在我国实行计划经济体制时期，企业在产品生产、销售和原材料供应等方面，全部由国家计划部门来安排。流通领域里，国营商业与供销部门均需严格按国家规定的进销差率进行，一直从货源供应到批发、零售的一系列流转活动。由于企业的产、供、销各环节均受国家计划调节，企业本无经营自主权，再加上国家对企业与市场又实行严格的行政管理，所以没有商业贿赂的必要性。但在市场经济体制下，企业有了经营自主权，产品的流转依靠市场的反应，为了使得自己的产品打入市场，获得更高的效益，一些经营者开始采用商业贿赂的形式，久而久之，在一些行业，商业贿赂成了大家心照不宣的事情了。另外，由于我国的市场经济发展又很不成熟，政府的干预较多且缺少透明度，在原料和辅助材料短缺的条件下，以各种手段获得行政的支持、获得项目、获得特许、获得物资成为必要和可能，这就为商业贿赂中更为严重的权钱交易打开了方便之门。
2． 思想认识原因
很多时候，企业在进行商业贿赂的行为时并没有认识到这种行为是法律禁止的，他们认为要使自己的产品推出市场就有必要给他人一些“好处”，这样的“好处”是约定俗成的。例如不少企业把法律明令禁止的回扣行为与正常折扣混为一谈。在工商部门查处时，拒不承认自己的回扣事实，对回扣造成的社会危害更是不以为然。有的企业甚至把工商部门的正常执法行为告上法庭。不仅企业对商业贿赂的认识模糊，整个社会对此的认识也是不清晰的，很多人虽然知道了有类似行为的发生，但他们也觉得这是正常的现象，不会因此而向工商部门举报或提供线索。
3． 法律制度原因
首先，在立法上，我国有关商业贿赂的法律法规主要是《反不正当竞争法》、《刑法》和国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，这些法律法规对商业贿赂的规定不仅零散而且简单，给那些想进行商业贿赂的人有了可趁之机。其次，在执法方面存在多头执法的情况，有时候几个部门都对商业贿赂进行管理，有时却没有一个部门理睬，使很多商业贿赂不能被惩处，这在客观上助长了商业贿赂的盛行。第三，在司法上，主要是当商业贿赂严重到触犯刑法时，由于取证难等原因，使商业贿赂在定罪量刑上出现了疑难。可见，我国对商业贿赂在法律方面是存在较大的缺陷与漏洞的。
（二）商业贿赂的社会危害
1．商业贿赂作为一种不正当的竞争方式，首要的危害就是破坏了正常的交易秩序，阻碍了市场竞争机制正常地发挥。它使在经营中坚持诚实信用原则的企业在竞争中处于劣势，影响了企业生产、技术的进步和产品质量的提高，妨碍了经济的健康发展，影响社会生产力的进步。
2．商业贿赂的存在令经营者将成本转嫁给消费者，使得本来就处于弱势的消费群体增加负担；更为严重的是商业贿赂会使一些劣质产品流入市场，损害了消费者的合法利益，特别是在医疗行业，更会损害消费者的健康乃至生命。
3．商业贿赂使很多交易转为地下，造成国家税收的大量流失。据有关部门资料显示，建筑企业每年的经营费用约占营业额的2%至3%，而其正常的费用范围仅仅在0.3%至0.5%之内。在全国药品行业，由于商业贿赂每年流失的国家资产即达7.72 亿元，约占全国医药行业全年税收的16%。
4．商业贿赂中的权钱交易加剧了社会腐败的泛滥，为犯罪的滋生提供了温床。有人行贿就必然有人受贿，在我国受贿的主要人员还是那些有着公共权力的人，商业贿赂使得这些人可以不顾法律走上犯罪的道路。厦门远华特大走私案就是一个典型范例，案件中共有600多个涉案人员被审查，近300人被追究了刑事责任。其中，有近200名党政机关和行政执法部门的干部受到党纪政纪处分，近150名党政干部被追究了刑事责任。
5．商业贿赂之风越吹越大，削弱了我国吸引外资的能力，破坏了我国的国际形象。就“德普”事件来看，德普公司因为行贿受到了严厉的处罚，但是受贿的我国医院却未有惩处，这必然令外国企业觉得进入中国市场的尴尬。一方面，要进行商业贿赂才能在中国更好的发展，另一方面却又要时刻担心会受到自己本国反海外贿赂法律的重惩。
二、我国现行法律法规对商业贿赂的规定
1993年的《反不正当竞争法》首次规定了商业贿赂是应被禁止的不正当行为，但未在法律中使用“商业贿赂”一词，并且规定也相当简单与模糊。为此，1996年国家工商行政管理局颁布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），其中首次明确使用了“商业贿赂”一词，并对相关概念有较为明晰的规定，因此本文将对《暂行规定》中的商业贿赂作一阐述。
（一）商业贿赂及其构成要件
《暂行规定》第2条第2款规定，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。该定义较为准确与简洁，但对以排斥竞争对手获得交易机会这一商业贿赂的本质特征却未能在定义中予以揭示。另外从狭义来看这里的商业贿赂仅指商业行贿，此亦可用反证法说明之，即如果将《暂行规定》对商业贿赂的定义中“贿赂”换为“受贿”，是显然无法理解。另外商业受贿的目的并非为了占领市场，获取竞争优势，只是为了满足自己经济的或非经济的各种需要，其行为本身不具有反竞争性。因此它不构成竞争法上的商业贿赂，原则上应由其他法律如行政法、刑法来调整。由此可知，竞争法意义上的商业贿赂一般仅指商业行贿。 当然，由于行贿与受贿是一个事物的两个方面，两者必定是相互关联甚至是互为前提的，司法实践中若人为地将两者割裂开来显然是教条主义，也不利于司法救济。因此《暂行规定》特设专条明确两者可并案处理。 但笔者这里对商业贿赂的定义是作广义理解的，此也可以是为了行文的方便。
从定义来看，商业贿赂的构成要件包括：（1）主体是行贿者和受贿者，很明显行贿者是经营者，包括从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。其中法人不限于企业法人，还包括依法从事经营活动的事业法人、社会团体法人；其他经济组织是指依法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的经济组织；个人包括作为经营者的个人，例如个体工商户等。对于受贿者条文中虽没有明确规定，但是根据定义可以界定为“对方单位或者个人”。值得注意的是这里的“对方单位或者个人”并不局限于交易行为的对方单位或个人，还包括有关交易关系以外的单位或个人，甚至可以包括政府机构及其官员。 （2）主观上必须是故意，其目的是获得交易机会或更多利益，并排除诚实的同行竞争者。如果贿赂的目的不是销售或购买商品，如为了解决户口、私放罪犯而行贿受贿等就不是商业贿赂。（3）客体也就是商业贿赂采取的手段即表现形式，《暂行规定》中明确了财物和其他手段，这在下文中具体介绍。（4）客观后果是造成了市场的不公平竞争，扰乱了正常的经济秩序，损害了诚实经营的经营者的利益和广大消费者的利益。
（二）商业贿赂的表现形式
《暂行规定》中明确了商业贿赂的手段即表现形式包括两类，财物及其他手段，财物是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。 其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考虑等给付财物以外的其他利益的手段。这里主要介绍几种实践中常出现的且在《暂行规定》中明确列举的：
1．回扣
《暂行规定》第5条将回扣定义为“经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款”。这里强调的是“帐外暗中”，它是一个不能分割的特定术语，其实质涵义归根结底是不在法定帐上依法记载。 这也是与折扣相区分的重要点。还要注意的是回扣的主体只是经营者中的销售者，回扣的收受人只是“对方单位或个人”，不包括第三人，否则可能系一般意义上的商业贿赂或佣金。另外作为回扣的客观方面的手段只能是财物，不应包括其他非物质利益。因为回扣的本质在于“回”，即系由对方支付的价款(或变相的价款)中按一定比例列支的，显然已是用货币作了衡量，因而只能是现金或有价物，若将无法用货币形式折算的非物质利益纳入其中，则必然造成概念的混乱。 因此《暂行规定》中将回扣的表现形式界定为“现金、实物或其他方式”是有不妥之处的。
2．折扣
根据《暂行规定》，折扣即“商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。”反映在会计制度上就是商业折扣和现金折扣。折扣和回扣虽然在形式上相似，但是二者的性质是完全不同的，折扣原则上是合法的，是一种商业惯例，但回扣都是非法的。一般都将帐外暗中作为区分折扣和回扣的关键，但在实践中很容易出现许多表面上取得合法形式的所谓“折扣”，他们的后果和回扣是一样严重的。因此折扣和回扣的本质区别在于折扣的给予是事出有因的，经营者之所以给消费者以折扣，是因为消费者也向经营者提供了实质意义上的利益，如老客户、现金支付等。除此而外，折扣通常发生在日常消费品领域，而回扣可以发生在各个领域和各个经济层次。 从这个意义上讲我国现有的法律规定是不完善的，对折扣应该有更为全面的规范，包括折扣的财务处理、确定折扣的比例，使折扣和回扣两者最本质的区别能真正体现出来。
3．佣金
《暂行规定》第7条规定了商业贿赂的另一种表现形式——佣金，“是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”这里首先涉及的是“中间人”的法律地位问题，从定义看“中间人”必须是具有合法经营资格的人，否则将直接构成一般意义上的商业贿赂。不具有合法经营资格的中间人为他人提供服务而收取佣金属无照经营。这是佣金与回扣、折扣的最大区别。另外收受佣金必须明示并如实入帐，但《暂行规定》对没有明示并如实入帐收受佣金的情况却没有说明，其实这种情况是比较复杂，因为它可能构成商业贿赂行为，也可以是违反财经纪律的行为，应进行个案分析。
4． 附赠
在商业领域附赠是被认为一种合法的促销手段，但若对其不加以规范仍会出现
商业贿赂的现象，因此《暂行规定》第8条对附赠作了规定。但没有界定附赠的涵义，按照通说，附赠是指经营者在商品交易中，附带地向交易对方无偿地提供一定数量的现金和物品的行为。附赠的对象既可以是经营者，也可以是消费者，从《暂行规定》来看只是限于经营者，对经营者向消费者的附赠是否为商业贿赂并没有规定。从近几年的商业实践来看，许多附赠行为都是经营者针对消费者而采取的，有些附赠的赠品价值往往和商品价格相差无己甚至高于商品价格，而消费者也是由于受到赠品的影响才去购买商品，这实际上对消费者已产生了不正当的引诱，使建立在质量、价格、服务基础上的竞争机制遭到破坏，影响了社会的公平竞争，其本质上和商业贿赂没什么区别。因此，我国法律非常有必要对向消费者进行附赠的行为也进行一定的规范。另外考虑到赠送小额广告礼品已成为商业惯例，对竞争秩序构不成危害，因此《暂行规定》对此作了例外处理。
三、我国反商业贿赂法的制定趋势
商业贿赂成为“潜规则”已经是不争的事实，越来越多的人也感觉到了商业贿赂带来的巨大危害，它虽然发生在经济领域，但却不会停步在经济领域。一个盛行商业贿赂的社会，绝不是一个规范的、有秩序的社会。为此，国家将2006年作为治理商业贿赂的关键一年。新年伊始，胡锦涛总书记在中央纪委六次全会上的讲话中，把开展治理商业贿赂作为当前反腐倡廉要重点抓好的六项工作之一加以强调。在随后的中央纪委公报中，将反商业贿赂作为2006年中央的反腐败重点。接下来的2月15日和24日，在不到10天的时间里，国务院总理温家宝两次对“治理商业贿赂”进行了部署。与此同时，一份由中央纪委负责起草，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《〈关于开展治理商业贿赂专项工作的意见〉的通知》下发到各部委和各省、市、自治区。为治理商业贿赂而由中央纪委牵头成立的“反商业贿赂领导小组”，其成员也由原来的18个部委扩充到22个部委。各地各部委齐声响应，打击商业贿赂之风呈现出如火如荼之势。商业贿赂的治理是困难的，需要各个方面的协调与配合，包括舆论的有效宣传，各行各业的专项治理等等，其中更重要的是法律的支持，虽然目前的《暂行规定》对商业贿赂有了界定，但其立法层次实在太低且内容不够全面完善，因此应当制定一部层次高内容全的反商业贿赂法，以维护正常的竞争环境。
因此可以借鉴国外的相关立法，对商业贿赂作更为全面的规定，明确商业贿赂的定义和构成要件，扩大受贿方的主体范围，不局限在国家工作人员，让那些处于灰色地带的医生等可以行使一些公共权力的人也能规定在反商业贿赂法中，这样才不会出现“德普”事件中的中国医院人员未受到严厉处罚的情况。其次，针对我国特有的多头执法的现象，应该在反商业贿赂法中加以明晰，未构成犯罪的商业贿赂由工商行政管理部门进行执法，构成犯罪的由检察机关进行统一立案侦察。另外，在法律责任方面可以实行更为严厉的处罚，民事责任、行政责任和刑事责任缺一不可，这可以使执法机关根据商业贿赂的性质和情节轻重，决定处罚的种类及方式，采取从较轻的行政处罚到民事责任直至提起刑事诉讼的具体措施。
从另一方面来说，随着我国经济“走出去”的步伐加快，会有越来越多的企业将经营活动扩展到海外。我国已经发生了通过贿赂行为与东道国官员进行勾结，取得某种当地身份，将国有资产或股份制企业的财产转移到境外的实例，这些行为对我国经济安全造成严重威胁。如果制定了海外反贿赂法，就可以对我国企业和个人及其境外分支机构、离岸公司进行及时有效的法律监管，杜绝上述情况发生，从而保护我国的经济安全。而目前我国的法律体系中尚无针对我国成员在经济活动中向国外主体行贿的规定，不能不说是一个欠缺。