国家工商行政管理总局关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复
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国家工商行政管理总局关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复
国家工商行政管理总局关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复
工商公字[2001]第152号
湖南省工商行政管理局：
你局《关于湖南南平和堂实业有限公司在柜台联营中收取对方商业赞助金、宣传费、广告费的行为能否按商业贿赂行为定性的请示》（湘工商公字[2001]76号）收悉。经研究，答复如下：
宣传费、广告费、商业赞助等，应是对宣传行为、广告行为及其他具体商业行为所支出的费用。如果未发生宣传、广告等相应的具体商业行为，而是假借宣传费、广告费、商业费赞助等名义，以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其它经济利益，即构成商业贿赂，应当根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定予以查处。
二00一年六月十三日
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根据刑法第四百零二条的规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。司法实践中，对本罪的适用需要注意以下问题：
一、对“行政执法人员”的理解
2001年7月4日国务院公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》明确：行政执法机关是指依照法律、法规或者规章的规定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织。由此，行政执法人员既包括在行政执法机关中从事执法的人员，也包括在法律、法规授权的组织中从事执法的人员，同时还包括受行政机关委托从事执法、受行政机关聘用从事公务的人员。司法实践中，该罪主体一般为负责查处某种行政违法案件实施具体行政行为的行政机关的部门负责人及案件承办人员，如工商、税务、海关、质检等机关的工作人员。
司法实践中，对于本罪主体身份的争议焦点之一，就是关于公安机关工作人员的认定。对于公安机关工作人员能否成为本罪主体，我们认为需要具体分析。公安机关具有双重性质，既是行政执法机关，履行治安、交通、消防、户籍、特种行业等方面的行政管理职权，又是司法机关，依照刑事诉讼法的规定负责刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕等，履行刑事司法的职能。因此，判断公安机关工作人员能否成为本罪主体的关键，需要考察行为人行使的是行政执法权还是刑事司法权。如果行使的是行政管理职能，徇私舞弊的行为发生在行政执法过程中的，可以成为本罪主体；反之，如果行使的是刑事司法权，则不能成为本罪主体。
争议的焦点之二，就是纪检、监察机关工作人员主体身份的认定。根据党章规定，纪律检查机关是中国共产党对党员、党员干部和党的组织遵守党纪国法的情况进行监督、教育、检查和执行纪律的职能机关。根据行政监察法的规定，监察机关是人民政府行使监察职能的机关，依法对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他的人员实施监察，监察机关的权限主要是检查和调查违反行政纪律的行为，并根据检查、调查结果依法做出监察决定或提出监察建议。在我国现阶段，纪检、监察机关实行一套人马两块牌子。实践中，纪检、监察机关工作人员对违反党纪、政纪的党员干部违纪案件进行查处，确实存在一些工作人员出于徇私舞弊，将部分构成犯罪的刑事案件仅做违纪处理，没有移交司法机关的情形。那么，纪检、监察人员能否成为本罪主体呢？对此，争议较大，存在肯定说、否定说、折中说等观点。《渎职侵权犯罪立案标准》在界定徇私舞弊不移交刑事案件罪时明确，该罪是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。似乎是持肯定的立场。对此，我们认为从行政法理论出发，行政执法体现的是行政主体与行政相对人之间的外部行政管理关系。而行政监察则是行政主体在内部行政组织管理过程中所作的，只对行政组织内部产生法律效力的行政行为，体现的是一种内部行政关系。纪检部门对违法违纪人员进行查处时，执行的是党的纪律。监察机关尽管是政府的职能部门属国家行政机关，但它不同于一般的行政机关，本身不具有对外管理的行政职权。如果肯定纪检、监察人员能成为本罪主体，则不符合本罪设置的宗旨。其实，对于纪检、监察人员徇私舞弊不移交刑事案件的，可以滥用职权罪定罪处罚。
争议的焦点之三，就是本罪主体中能否包括单位。在司法实践中，存在一些行政执法机关为了本单位或本部门的利益，徇私舞弊，经过单位或部门办公会等形式集体研究决定，以罚代刑、不移交刑事案件的情形。从单位犯罪理论角度，此种行为似乎具备单位意志的整体性和利益归属的团体性特征，应以单位犯罪定罪处罚。但现行刑法对单位犯罪通常采取明示的方式，而刑法第四百零二条对单位能否成为本罪主体并未予以明确规定，因此，在刑法尚未对此进行修订之前，单位不能成为本罪主体。当然不以单位犯罪处理，能否追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，则值得进一步探讨。
二、对“前案罪”的认定
笔者认为，认定徇私舞弊不移交刑事案件罪不应以未移交的犯罪嫌疑人已被生效判决确定有罪为前提，在对前案确定有罪以前，可以对徇私舞弊不移交刑事案件先行作出判决。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须向公安机关移送。对“应当移交而不移交的刑事案件”中的“刑事案件”，要求的仅是进行实体上的预断，即是否有证据证明涉嫌构成犯罪。如果涉嫌构成犯罪，行政执法机关及其执法人员就负有应当移送的义务。那种将“涉嫌构成犯罪”理解为必须经过人民法院作出有罪的生效判决，对犯徇私舞弊不移交刑事案件罪行为人的侦查、起诉、审判要在其“未移交的刑事案件”审结后才能进行的理解，显然与立法原意相悖。
需要强调的是，根据《渎职侵权犯罪立案标准》的相关规定，对行政执法人员徇私舞弊未予移交的刑事案件中的犯罪嫌疑人，一般需要以“依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”为前提条件。这里的“依法可能判处三年以上有期徒刑”，应当理解为是指该犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪依法应当适用的法定刑，而不是指实际判处的刑罚。如果该犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪应当在有期徒刑三年以上量刑，但因具有自首、立功等法定从宽量刑情节而实际判处低于三年有期徒刑刑罚的，不影响徇私舞弊不移交刑事案件罪的成立。
三、对“不移交”的把握
本罪在客观方面必须有依法应当移交而不移交的事实。其中，“不移交”是指行为人有义务移交而没有移交。司法实践中，争议之一在于：“不移交”是否仅指向司法机关不移交。对此，我们认为“不移交”不能局限为不向司法机关移交。由于行政执法机关一般采取行政首长负责制，某一项具体行政执法事项的完成往往需要经过承办人员、部门负责人、单位领导等逐级汇报，乃至集体讨论的流程。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的相关规定，行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定两名或两名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪的案件的书面报告，报经本机关正职负责人或主持工作的负责人审批。行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起三日内批准移送或者不批准移送的决定。如果将“不移交”理解为仅指向司法机关不移交，则犯罪主体大多为行政执法机关正职负责人或主持工作的负责人，这无疑大大缩小了本罪的适用范围。此外，还需要指出的是向司法机关不移交，是指向有刑事侦查管辖权的公安机关或检察机关不移送。
争议之二在于：如何正确理解“不移交”的时间。对此，存在两种不同观点。一种观点认为，只要行政执法人员在执法中发现有严重违法情形应当追究刑事责任的，就应当移交，否则就构成不移交，即发现之时移交。另一种观点则认为，在行政执法主体对已构成刑事犯罪的案件作出不处罚或以罚代刑决定的时候，认定其为应当移交而不移交。我们赞同后一种观点。从本罪的发案情况看，大多是在行政执法主体作出了不给予任何处罚的决定，或仅给予行政处罚的决定之后才案发的。以行政执法主体作出处理决定作为认定应当移交而不移交的时间，具有实际上的可操作性。如果以发现之时作为判断标准，则失之过严，且不便于实践操作。
争议之三在于：“不移交”的刑事案件能否包括自诉案件。刑事自诉是相对公诉而言，即刑事案件不需要经过公安机关或者人民检察院立案侦查，不通过人民检察院提起公诉，而是赋予享有自诉权的当事人以选择权，自行决定是否向人民法院提出追究被告人刑事责任的诉讼请求。我们认为，“不移交”的刑事案件不能包括自诉案件。一方面，对此类案件享有自诉权的人具有选择权；另一方面，刑法对此类案件法定刑的设置较低，达不到本罪的罪量要求。因此，行政执法人员对此类案件作了行政处罚而未予以移送公安机关作刑事立案查处的，不构成本罪。
（作者单位：上海对外贸易学院 上海市高级人民法院）
江苏省苏州市人大常委会
苏州市教育督导条例
苏州市第十四届人民代表大会常务委员会
公告第2号
《苏州市教育督导条例》已由苏州市第十四届人民代表大会常务委员会第六次会议于2008年10月24日制定，并经江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议于2008年11月18日批准，现予公布，自2009年2月1日起施行。
2008年11月21日
苏州市教育督导条例
（2008年10月24日苏州市第十四届人民代表大会常务委员会第六次会议制定 2008年11月18日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议批准）
第一章 总 则
第一条 为了健全教育督导制度，保障教育法律、法规的贯彻执行，全面实施素质教育，促进教育事业的科学、健康发展，根据《中华人民共和国教育法》等法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称教育督导，是指市和县级市、区人民政府依法对教育工作及其有关工作进行监督、检查、评估和指导的活动。
教育督导的对象是本级人民政府有关部门、下级人民政府、本行政区域管辖的各级各类学校和其他教育机构。
教育督导的主要范围是义务教育、普通高级中等教育、中等职业教育。
第三条 市和县级市、区人民政府教育督导机构（以下简称教育督导机构）代表本级人民政府负责本行政区域的教育督导工作，同时接受上级教育督导机构的业务指导。
第四条 教育督导应当坚持依法实施、实事求是、客观公正的原则，实行督政与督学、监督与服务相结合。
第五条 市和县级市、区人民政府应当加强对教育督导工作的领导，保障开展教育督导工作的人员编制和其他工作条件，并将教育督导工作经费列入财政预算。
第六条 教育督导机构应当组织开展教育督导科学研究和业务培训，提高教育督导工作水平。
第二章 教育督导机构职责和人员
第七条 市教育督导机构实行督政与督学并重，其工作职责是：
（一）统筹规划、组织实施教育督导工作，制定教育督导的评估政策与措施；
（二）对贯彻执行教育法律、法规情况进行监督、检查和指导；
（三）对市人民政府有关部门和县级市、区人民政府履行教育职责情况进行督导、评估和考核；
（四）指导县级市、区教育督导机构开展教育督导工作；
（五）对涉及教育的重大问题进行调查研究，向市人民政府和上级教育督导机构报告情况、提出建议；
（六）承担市人民政府、上级教育督导机构交办的其他工作。
县级市、区教育督导机构主要负责对本行政区域管辖的各级各类学校和其他教育机构进行督导，并做好对本级人民政府有关部门和镇人民政府（街道办事处）履行教育工作职责的督导。具体工作职责由县级市、区人民政府参照市教育督导机构的职责范围确定。
第八条 教育督导机构由主任督学、副主任督学和其他专职督学组成。专职督学由公务员担任。主任督学、副主任督学由本级人民政府任免，其他专职督学按照干部管理权限任免。
市和县级市、区人民政府可以根据需要聘任兼职督学，每届聘期五年。兼职督学在开展教育督导工作时与专职督学享有同等职权。在聘任期内，兼职督学不能再履行督学职责的，予以解聘。
市和县级市、区人民政府应当向督学颁发督学证。
第九条 督学应当具备下列条件：
（一）热爱教育事业，具有良好的思想品德，办事公道，廉洁自律；
（二）熟悉教育法律、法规，有较高的教育理论水平；
（三）具有大学本科及以上学历或者具备高级专业技术职务；
（四）从事教育教学、教育科研、教育行政或者其他与教育相关的管理工作十年以上；
（五）经本级人民政府考核合格。
第十条 市和县级市、区人民政府应当根据本行政区域内教育规模、学校数量或者在校学生数的比例，合理划分教育督导责任区，并配备督学人员。
第三章 教育督导的实施
第十一条 教育督导工作的主要内容：
（一）教育法律、法规的贯彻执行；
（二）义务教育均衡发展和素质教育的实施；
（三）教育经费的投入、管理和使用；
（四）学校办学标准的执行；
（五）学校教育教学水平和质量；
（六）教师和校长队伍建设及条件保障；
（七）学校和其他教育机构教育教学管理和秩序；
（八）学校教学和生活设施设备配备和使用；
（九）学校安全、卫生管理制度建设和执行；
（十）普通高级中等教育和中等职业教育等各类教育协调发展；
（十一）语言文字的规范。
第十二条 教育督导应当按照国家规定的教育标准和要求进行。
教育督导机构负责统筹、协调政府有关部门对学校的检查和评估，指导和规范社会组织对学校的评比。
第十三条 教育督导机构在实施教育督导时，具有下列职权：
（一）要求被督导单位按照督导事项自查自评；
（二）要求被督导单位按照督导事项报告情况，提供有关文件、资料；
（三）就督导事项涉及的问题，要求被督导单位解释、说明，或者向有关单位和个人进行调查；
（四）发现被督导单位有危及师生安全、侵犯师生合法权益、扰乱正常教育教学秩序等紧急情况，应当立即予以制止，并通知有关部门依法处理；
（五）对被督导单位及有关人员违反教育法律、法规的行为，向有关部门提出处理建议；
（六）根据督导结果，对被督导单位及其有关负责人的考核、奖惩提出建议；
（七）就教育督导事项向本级人民政府及其有关部门或者下一级人民政府反映情况、提出建议。
第十四条 教育督导机构在开展教育督导时，不得干扰被督导单位的正常工作或者教育教学秩序。
督学对被督导单位进行督导时应当出示督学证。
在教育督导活动中，与被督导单位有利害关系的督学应当回避。
第十五条 教育督导的基本形式为综合督导、专项督导和随访督导。
教育督导机构应当每五年对下一级人民政府和本行政区域管辖的每所学校的教育工作，至少进行一次全面系统的综合督导。
教育督导机构可以根据需要，对被督导单位的单项或者几项教育工作进行专项督导。
教育督导机构应当对被督导单位开展随访督导。对每所学校的随访督导每学期至少两次。
第十六条 教育督导机构可以联合有关部门进行督导，也可以邀请有关专业人员参加督导活动。
第十七条 综合督导和专项督导的工作程序是：
（一）确定督导项目，向被督导单位发出书面通知；
（二）被督导单位自查自评，并在规定时间内上报自查自评报告；
（三）审核自查自评报告，确定督导重点；
（四）组织实施督导评估；
（五）向被督导单位反馈督导意见，并征求被督导单位的意见；
（六）向被督导单位下达督导意见书，监督被督导单位在规定期限内对存在的问题进行整改，并书面报告整改情况；
（七）向本级人民政府和上级教育督导机构报告督导结果；
（八）向社会公布或者向有关部门通报督导结果，其中涉及重大内容的，应当在向社会公布之前报经本级人民政府批准；
（九）根据需要对被督导单位进行回访或者复查。
第十八条 被督导单位对督导意见有异议的，可以在接到督导意见书之日起十五个工作日内，向作出督导意见的教育督导机构申请复核。教育督导机构应当在收到复核申请之日起三十个工作日内，作出书面答复。被督导单位仍有异议的，可以向本级人民政府或者上一级教育督导机构申诉。
第十九条 各级人民政府及其有关部门应当把教育督导结果，作为对被督导单位及其主要负责人年度考核、评选先进和责任追究的重要依据。
第四章 法律责任
第二十条 被督导单位及其有关人员有下列情形之一的，由教育督导机构通报批评并责令其改正；对情节严重的，建议有关部门依法处理：
（一）拒绝、阻挠教育督导机构及督学依法实施督导的；
（二）弄虚作假、欺骗误导，影响督导活动正常进行的；
（三）对督学和反映情况人员打击报复的；
（四）拒不执行督导整改意见的；
（五）其他严重妨碍督导活动的。
第二十一条 教育督导机构及其工作人员有下列情形之一的，由其所在单位或者上级主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
（一）失职、渎职，贻误教育督导工作的；
（二）滥用职权，干扰被督导单位正常工作或者教育教学秩序的；
（三）以权谋私、徇私舞弊、弄虚作假，影响督导结果公正的；
（四）其他严重影响教育督导工作的情形。
第五章 附 则
第二十二条 本条例所称各级各类学校和其他教育机构，是指本行政区域管辖的公办和民办的托儿所、幼儿园、普通中小学、中等专业学校、职业高中、技工学校、特殊学校、高等学校，青少年宫和从事教育科学研究、电化教育、教育装备、招生考试等相关工作的教育机构以及其他非学历教育机构。
第二十三条 本条例自2009年2月1日起施行。
关于《苏州市教育督导条例》的说明
——2008年11月16日在省十一届人大常委会第六次会议上
苏州市人大常委会
主任、各位副主任、秘书长、各位委员：
《苏州市教育督导条例》（以下简称《条例》），已于2008年10月24日由苏州市十四届人大常委会第六次会议审议通过，现提请本次省人大常委会会议审议批准。我受苏州市人大常委会的委托，现就《条例》主要内容中的有关问题作如下说明：
一、关于教育督导的定义、对象和范围
针对我市教育督导的现状和特点，为了更好地落实和推进教育督导工作，根据国家有关规定精神，并借鉴外地经验，《条例》第二条对教育督导的定义、对象和范围作了明确界定，即“本条例所称教育督导，是指市和县级市、区人民政府依法对教育工作及其有关工作进行监督、检查、评估和指导的活动。教育督导的对象是本级人民政府有关部门、下级人民政府、本行政区域管辖的各级各类学校和其他教育机构。教育督导的主要范围是义务教育、普通高级中等教育、中等职业教育。”其中，明确教育督导对象是为了强调教育督导包括督政与督学，明确教育督导主要范围是为了进一步突出教育督导工作的重点，这样规定比较符合当前教育督导工作的实情。
二、关于教育督导机构的性质和地位
鉴于目前我市各级教育督导工作均由挂靠在同级教育行政部门的教育督导室负责的现状，为了突出和强化教育督导机构的地位，更好地开展教育督导工作，《条例》第三条规定：“市和县级市、区人民政府教育督导机构代表本级人民政府负责本行政区域的教育督导工作，同时接受上级教育督导机构的业务指导。”此条规定明确了教育督导机构是独立行使教育行政监督和指导职能的政府机构，并确立了《条例》的执法主体地位。同时,为了有效解决我市部分县级市、区教育督导机构地位不够、督导乏力的问题，在《条例》第八条第一款中专门规定教育督导机构的“主任督学、副主任督学由本级人民政府任免”，从干部管理权限的角度来进一步明确教育督导机构的地位问题。
三、关于教育督导机构的职责
为了使教育督导机构更好地履行职责，明确工作任务，并将教育督导工作全面纳入法制轨道，根据我市实际情况，《条例》第七条从六个方面专门明确了市教育督导机构应当履行的工作职责。同时，按照省教育督导工作意见的要求，《条例》第七条又就市和县级市、区教育督导机构的工作重心予以明确，即市教育督导机构实行督政与督学并重，县级市、区教育督导机构主要负责对本行政区域管辖的各级各类学校和其他教育机构进行督导，并做好对本级人民政府有关部门和镇人民政府（街道办事处）履行教育工作职责的督导。具体工作职责由县级市、区人民政府参照市教育督导机构的职责范围确定。
四、关于教育督导的实施及效果
为了切实有效发挥教育督导的作用，真正实现教育督导的目的，《条例》总结过去教育督导工作的实践经验，一是第十五条明确了教育督导的三种基本形式为综合督导、专项督导和随访督导，并就教育督导机构如何开展综合督导、专项督导和随访督导提出了明确具体要求。二是第十七条对教育督导工作的有关程序作了具体规定，包括教育督导结果应当向政府及其有关部门反馈和社会公开等程序要求。三是第十九条规定“各级人民政府及其有关部门应当把教育督导结果，作为对被督导单位及其主要负责人年度考核、评选先进和责任追究的重要依据。”通过上述措施，能确保教育督导工作有法可依、有章可循，并具有较强的操作性，同时又把教育督导工作置于各方面的监督之下，从而保障教育法律、法规的实施和教育目标的实现，促进教育事业的发展。
以上说明和《条例》，请予审议。
关于《苏州市教育督导条例》审议意见的报告
——2008年11月16日在省十一届人大常委会第六次会议上
省人大法制委员会
主任、副主任、秘书长、各位委员：
《苏州市教育督导条例》（以下简称《条例》）已经苏州市十四届人大常委会第六次会议通过，现报省人大常委会批准。省人大常委会法制工作委员会在该条例通过前进行了初步审查，并征求了省人大教科文卫委、省政府法制办、省教育厅等有关部门及部分立法专家的意见。省人大法制委员会于11月3日召开全体会议对该条例进行了审查，现将审议意见报告如下。
建立健全教育督导制度，对推动苏州教育事业的发展特别是义务教育普及和提高、推进素质教育、推进教育现代化建设具有重要作用。该市针对本地区教育督导的现状和特点，根据国家有关规定精神，并借鉴外地经验制定该《条例》十分必要。《条例》明确了教育督导的性质、范围、机构的职责以及教育督导的具体实施程序，内容基本可行。
该条例同宪法、法律、行政法规和本省的地方性法规不相抵触，建议本次会议审议后予以批准。
以上报告，请予审议。
一、对“行政执法人员”的理解
2001年7月4日国务院公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》明确：行政执法机关是指依照法律、法规或者规章的规定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实施行政处罚的组织。由此，行政执法人员既包括在行政执法机关中从事执法的人员，也包括在法律、法规授权的组织中从事执法的人员，同时还包括受行政机关委托从事执法、受行政机关聘用从事公务的人员。司法实践中，该罪主体一般为负责查处某种行政违法案件实施具体行政行为的行政机关的部门负责人及案件承办人员，如工商、税务、海关、质检等机关的工作人员。
司法实践中，对于本罪主体身份的争议焦点之一，就是关于公安机关工作人员的认定。对于公安机关工作人员能否成为本罪主体，我们认为需要具体分析。公安机关具有双重性质，既是行政执法机关，履行治安、交通、消防、户籍、特种行业等方面的行政管理职权，又是司法机关，依照刑事诉讼法的规定负责刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕等，履行刑事司法的职能。因此，判断公安机关工作人员能否成为本罪主体的关键，需要考察行为人行使的是行政执法权还是刑事司法权。如果行使的是行政管理职能，徇私舞弊的行为发生在行政执法过程中的，可以成为本罪主体；反之，如果行使的是刑事司法权，则不能成为本罪主体。
争议的焦点之二，就是纪检、监察机关工作人员主体身份的认定。根据党章规定，纪律检查机关是中国共产党对党员、党员干部和党的组织遵守党纪国法的情况进行监督、教育、检查和执行纪律的职能机关。根据行政监察法的规定，监察机关是人民政府行使监察职能的机关，依法对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他的人员实施监察，监察机关的权限主要是检查和调查违反行政纪律的行为，并根据检查、调查结果依法做出监察决定或提出监察建议。在我国现阶段，纪检、监察机关实行一套人马两块牌子。实践中，纪检、监察机关工作人员对违反党纪、政纪的党员干部违纪案件进行查处，确实存在一些工作人员出于徇私舞弊，将部分构成犯罪的刑事案件仅做违纪处理，没有移交司法机关的情形。那么，纪检、监察人员能否成为本罪主体呢？对此，争议较大，存在肯定说、否定说、折中说等观点。《渎职侵权犯罪立案标准》在界定徇私舞弊不移交刑事案件罪时明确，该罪是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。似乎是持肯定的立场。对此，我们认为从行政法理论出发，行政执法体现的是行政主体与行政相对人之间的外部行政管理关系。而行政监察则是行政主体在内部行政组织管理过程中所作的，只对行政组织内部产生法律效力的行政行为，体现的是一种内部行政关系。纪检部门对违法违纪人员进行查处时，执行的是党的纪律。监察机关尽管是政府的职能部门属国家行政机关，但它不同于一般的行政机关，本身不具有对外管理的行政职权。如果肯定纪检、监察人员能成为本罪主体，则不符合本罪设置的宗旨。其实，对于纪检、监察人员徇私舞弊不移交刑事案件的，可以滥用职权罪定罪处罚。
争议的焦点之三，就是本罪主体中能否包括单位。在司法实践中，存在一些行政执法机关为了本单位或本部门的利益，徇私舞弊，经过单位或部门办公会等形式集体研究决定，以罚代刑、不移交刑事案件的情形。从单位犯罪理论角度，此种行为似乎具备单位意志的整体性和利益归属的团体性特征，应以单位犯罪定罪处罚。但现行刑法对单位犯罪通常采取明示的方式，而刑法第四百零二条对单位能否成为本罪主体并未予以明确规定，因此，在刑法尚未对此进行修订之前，单位不能成为本罪主体。当然不以单位犯罪处理，能否追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，则值得进一步探讨。
二、对“前案罪”的认定
笔者认为，认定徇私舞弊不移交刑事案件罪不应以未移交的犯罪嫌疑人已被生效判决确定有罪为前提，在对前案确定有罪以前，可以对徇私舞弊不移交刑事案件先行作出判决。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须向公安机关移送。对“应当移交而不移交的刑事案件”中的“刑事案件”，要求的仅是进行实体上的预断，即是否有证据证明涉嫌构成犯罪。如果涉嫌构成犯罪，行政执法机关及其执法人员就负有应当移送的义务。那种将“涉嫌构成犯罪”理解为必须经过人民法院作出有罪的生效判决，对犯徇私舞弊不移交刑事案件罪行为人的侦查、起诉、审判要在其“未移交的刑事案件”审结后才能进行的理解，显然与立法原意相悖。
需要强调的是，根据《渎职侵权犯罪立案标准》的相关规定，对行政执法人员徇私舞弊未予移交的刑事案件中的犯罪嫌疑人，一般需要以“依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”为前提条件。这里的“依法可能判处三年以上有期徒刑”，应当理解为是指该犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪依法应当适用的法定刑，而不是指实际判处的刑罚。如果该犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪应当在有期徒刑三年以上量刑，但因具有自首、立功等法定从宽量刑情节而实际判处低于三年有期徒刑刑罚的，不影响徇私舞弊不移交刑事案件罪的成立。
三、对“不移交”的把握
本罪在客观方面必须有依法应当移交而不移交的事实。其中，“不移交”是指行为人有义务移交而没有移交。司法实践中，争议之一在于：“不移交”是否仅指向司法机关不移交。对此，我们认为“不移交”不能局限为不向司法机关移交。由于行政执法机关一般采取行政首长负责制，某一项具体行政执法事项的完成往往需要经过承办人员、部门负责人、单位领导等逐级汇报，乃至集体讨论的流程。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的相关规定，行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定两名或两名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪的案件的书面报告，报经本机关正职负责人或主持工作的负责人审批。行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起三日内批准移送或者不批准移送的决定。如果将“不移交”理解为仅指向司法机关不移交，则犯罪主体大多为行政执法机关正职负责人或主持工作的负责人，这无疑大大缩小了本罪的适用范围。此外，还需要指出的是向司法机关不移交，是指向有刑事侦查管辖权的公安机关或检察机关不移送。
争议之二在于：如何正确理解“不移交”的时间。对此，存在两种不同观点。一种观点认为，只要行政执法人员在执法中发现有严重违法情形应当追究刑事责任的，就应当移交，否则就构成不移交，即发现之时移交。另一种观点则认为，在行政执法主体对已构成刑事犯罪的案件作出不处罚或以罚代刑决定的时候，认定其为应当移交而不移交。我们赞同后一种观点。从本罪的发案情况看，大多是在行政执法主体作出了不给予任何处罚的决定，或仅给予行政处罚的决定之后才案发的。以行政执法主体作出处理决定作为认定应当移交而不移交的时间，具有实际上的可操作性。如果以发现之时作为判断标准，则失之过严，且不便于实践操作。
争议之三在于：“不移交”的刑事案件能否包括自诉案件。刑事自诉是相对公诉而言，即刑事案件不需要经过公安机关或者人民检察院立案侦查，不通过人民检察院提起公诉，而是赋予享有自诉权的当事人以选择权，自行决定是否向人民法院提出追究被告人刑事责任的诉讼请求。我们认为，“不移交”的刑事案件不能包括自诉案件。一方面，对此类案件享有自诉权的人具有选择权；另一方面，刑法对此类案件法定刑的设置较低，达不到本罪的罪量要求。因此，行政执法人员对此类案件作了行政处罚而未予以移送公安机关作刑事立案查处的，不构成本罪。
（作者单位：上海对外贸易学院 上海市高级人民法院）
苏州市教育督导条例
苏州市教育督导条例
苏州市第十四届人民代表大会常务委员会
公告第2号
《苏州市教育督导条例》已由苏州市第十四届人民代表大会常务委员会第六次会议于2008年10月24日制定，并经江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议于2008年11月18日批准，现予公布，自2009年2月1日起施行。
2008年11月21日
苏州市教育督导条例
（2008年10月24日苏州市第十四届人民代表大会常务委员会第六次会议制定 2008年11月18日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议批准）
第一章 总 则
第一条 为了健全教育督导制度，保障教育法律、法规的贯彻执行，全面实施素质教育，促进教育事业的科学、健康发展，根据《中华人民共和国教育法》等法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称教育督导，是指市和县级市、区人民政府依法对教育工作及其有关工作进行监督、检查、评估和指导的活动。
教育督导的对象是本级人民政府有关部门、下级人民政府、本行政区域管辖的各级各类学校和其他教育机构。
教育督导的主要范围是义务教育、普通高级中等教育、中等职业教育。
第三条 市和县级市、区人民政府教育督导机构（以下简称教育督导机构）代表本级人民政府负责本行政区域的教育督导工作，同时接受上级教育督导机构的业务指导。
第四条 教育督导应当坚持依法实施、实事求是、客观公正的原则，实行督政与督学、监督与服务相结合。
第五条 市和县级市、区人民政府应当加强对教育督导工作的领导，保障开展教育督导工作的人员编制和其他工作条件，并将教育督导工作经费列入财政预算。
第六条 教育督导机构应当组织开展教育督导科学研究和业务培训，提高教育督导工作水平。
第二章 教育督导机构职责和人员
第七条 市教育督导机构实行督政与督学并重，其工作职责是：
（一）统筹规划、组织实施教育督导工作，制定教育督导的评估政策与措施；
（二）对贯彻执行教育法律、法规情况进行监督、检查和指导；
（三）对市人民政府有关部门和县级市、区人民政府履行教育职责情况进行督导、评估和考核；
（四）指导县级市、区教育督导机构开展教育督导工作；
（五）对涉及教育的重大问题进行调查研究，向市人民政府和上级教育督导机构报告情况、提出建议；
（六）承担市人民政府、上级教育督导机构交办的其他工作。
县级市、区教育督导机构主要负责对本行政区域管辖的各级各类学校和其他教育机构进行督导，并做好对本级人民政府有关部门和镇人民政府（街道办事处）履行教育工作职责的督导。具体工作职责由县级市、区人民政府参照市教育督导机构的职责范围确定。
第八条 教育督导机构由主任督学、副主任督学和其他专职督学组成。专职督学由公务员担任。主任督学、副主任督学由本级人民政府任免，其他专职督学按照干部管理权限任免。
市和县级市、区人民政府可以根据需要聘任兼职督学，每届聘期五年。兼职督学在开展教育督导工作时与专职督学享有同等职权。在聘任期内，兼职督学不能再履行督学职责的，予以解聘。
市和县级市、区人民政府应当向督学颁发督学证。
第九条 督学应当具备下列条件：
（一）热爱教育事业，具有良好的思想品德，办事公道，廉洁自律；
（二）熟悉教育法律、法规，有较高的教育理论水平；
（三）具有大学本科及以上学历或者具备高级专业技术职务；
（四）从事教育教学、教育科研、教育行政或者其他与教育相关的管理工作十年以上；
（五）经本级人民政府考核合格。
第十条 市和县级市、区人民政府应当根据本行政区域内教育规模、学校数量或者在校学生数的比例，合理划分教育督导责任区，并配备督学人员。
第三章 教育督导的实施
第十一条 教育督导工作的主要内容：
（一）教育法律、法规的贯彻执行；
（二）义务教育均衡发展和素质教育的实施；
（三）教育经费的投入、管理和使用；
（四）学校办学标准的执行；
（五）学校教育教学水平和质量；
（六）教师和校长队伍建设及条件保障；
（七）学校和其他教育机构教育教学管理和秩序；
（八）学校教学和生活设施设备配备和使用；
（九）学校安全、卫生管理制度建设和执行；
（十）普通高级中等教育和中等职业教育等各类教育协调发展；
（十一）语言文字的规范。
第十二条 教育督导应当按照国家规定的教育标准和要求进行。
教育督导机构负责统筹、协调政府有关部门对学校的检查和评估，指导和规范社会组织对学校的评比。
第十三条 教育督导机构在实施教育督导时，具有下列职权：
（一）要求被督导单位按照督导事项自查自评；
（二）要求被督导单位按照督导事项报告情况，提供有关文件、资料；
（三）就督导事项涉及的问题，要求被督导单位解释、说明，或者向有关单位和个人进行调查；
（四）发现被督导单位有危及师生安全、侵犯师生合法权益、扰乱正常教育教学秩序等紧急情况，应当立即予以制止，并通知有关部门依法处理；
（五）对被督导单位及有关人员违反教育法律、法规的行为，向有关部门提出处理建议；
（六）根据督导结果，对被督导单位及其有关负责人的考核、奖惩提出建议；
（七）就教育督导事项向本级人民政府及其有关部门或者下一级人民政府反映情况、提出建议。
第十四条 教育督导机构在开展教育督导时，不得干扰被督导单位的正常工作或者教育教学秩序。
督学对被督导单位进行督导时应当出示督学证。
在教育督导活动中，与被督导单位有利害关系的督学应当回避。
第十五条 教育督导的基本形式为综合督导、专项督导和随访督导。
教育督导机构应当每五年对下一级人民政府和本行政区域管辖的每所学校的教育工作，至少进行一次全面系统的综合督导。
教育督导机构可以根据需要，对被督导单位的单项或者几项教育工作进行专项督导。
教育督导机构应当对被督导单位开展随访督导。对每所学校的随访督导每学期至少两次。
第十六条 教育督导机构可以联合有关部门进行督导，也可以邀请有关专业人员参加督导活动。
第十七条 综合督导和专项督导的工作程序是：
（一）确定督导项目，向被督导单位发出书面通知；
（二）被督导单位自查自评，并在规定时间内上报自查自评报告；
（三）审核自查自评报告，确定督导重点；
（四）组织实施督导评估；
（五）向被督导单位反馈督导意见，并征求被督导单位的意见；
（六）向被督导单位下达督导意见书，监督被督导单位在规定期限内对存在的问题进行整改，并书面报告整改情况；
（七）向本级人民政府和上级教育督导机构报告督导结果；
（八）向社会公布或者向有关部门通报督导结果，其中涉及重大内容的，应当在向社会公布之前报经本级人民政府批准；
（九）根据需要对被督导单位进行回访或者复查。
第十八条 被督导单位对督导意见有异议的，可以在接到督导意见书之日起十五个工作日内，向作出督导意见的教育督导机构申请复核。教育督导机构应当在收到复核申请之日起三十个工作日内，作出书面答复。被督导单位仍有异议的，可以向本级人民政府或者上一级教育督导机构申诉。
第十九条 各级人民政府及其有关部门应当把教育督导结果，作为对被督导单位及其主要负责人年度考核、评选先进和责任追究的重要依据。
第四章 法律责任
第二十条 被督导单位及其有关人员有下列情形之一的，由教育督导机构通报批评并责令其改正；对情节严重的，建议有关部门依法处理：
（一）拒绝、阻挠教育督导机构及督学依法实施督导的；
（二）弄虚作假、欺骗误导，影响督导活动正常进行的；
（三）对督学和反映情况人员打击报复的；
（四）拒不执行督导整改意见的；
（五）其他严重妨碍督导活动的。
第二十一条 教育督导机构及其工作人员有下列情形之一的，由其所在单位或者上级主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
（一）失职、渎职，贻误教育督导工作的；
（二）滥用职权，干扰被督导单位正常工作或者教育教学秩序的；
（三）以权谋私、徇私舞弊、弄虚作假，影响督导结果公正的；
（四）其他严重影响教育督导工作的情形。
第五章 附 则
第二十二条 本条例所称各级各类学校和其他教育机构，是指本行政区域管辖的公办和民办的托儿所、幼儿园、普通中小学、中等专业学校、职业高中、技工学校、特殊学校、高等学校，青少年宫和从事教育科学研究、电化教育、教育装备、招生考试等相关工作的教育机构以及其他非学历教育机构。
第二十三条 本条例自2009年2月1日起施行。
关于《苏州市教育督导条例》的说明
——2008年11月16日在省十一届人大常委会第六次会议上
苏州市人大常委会
主任、各位副主任、秘书长、各位委员：
《苏州市教育督导条例》（以下简称《条例》），已于2008年10月24日由苏州市十四届人大常委会第六次会议审议通过，现提请本次省人大常委会会议审议批准。我受苏州市人大常委会的委托，现就《条例》主要内容中的有关问题作如下说明：
一、关于教育督导的定义、对象和范围
针对我市教育督导的现状和特点，为了更好地落实和推进教育督导工作，根据国家有关规定精神，并借鉴外地经验，《条例》第二条对教育督导的定义、对象和范围作了明确界定，即“本条例所称教育督导，是指市和县级市、区人民政府依法对教育工作及其有关工作进行监督、检查、评估和指导的活动。教育督导的对象是本级人民政府有关部门、下级人民政府、本行政区域管辖的各级各类学校和其他教育机构。教育督导的主要范围是义务教育、普通高级中等教育、中等职业教育。”其中，明确教育督导对象是为了强调教育督导包括督政与督学，明确教育督导主要范围是为了进一步突出教育督导工作的重点，这样规定比较符合当前教育督导工作的实情。
二、关于教育督导机构的性质和地位
鉴于目前我市各级教育督导工作均由挂靠在同级教育行政部门的教育督导室负责的现状，为了突出和强化教育督导机构的地位，更好地开展教育督导工作，《条例》第三条规定：“市和县级市、区人民政府教育督导机构代表本级人民政府负责本行政区域的教育督导工作，同时接受上级教育督导机构的业务指导。”此条规定明确了教育督导机构是独立行使教育行政监督和指导职能的政府机构，并确立了《条例》的执法主体地位。同时,为了有效解决我市部分县级市、区教育督导机构地位不够、督导乏力的问题，在《条例》第八条第一款中专门规定教育督导机构的“主任督学、副主任督学由本级人民政府任免”，从干部管理权限的角度来进一步明确教育督导机构的地位问题。
三、关于教育督导机构的职责
为了使教育督导机构更好地履行职责，明确工作任务，并将教育督导工作全面纳入法制轨道，根据我市实际情况，《条例》第七条从六个方面专门明确了市教育督导机构应当履行的工作职责。同时，按照省教育督导工作意见的要求，《条例》第七条又就市和县级市、区教育督导机构的工作重心予以明确，即市教育督导机构实行督政与督学并重，县级市、区教育督导机构主要负责对本行政区域管辖的各级各类学校和其他教育机构进行督导，并做好对本级人民政府有关部门和镇人民政府（街道办事处）履行教育工作职责的督导。具体工作职责由县级市、区人民政府参照市教育督导机构的职责范围确定。
四、关于教育督导的实施及效果
为了切实有效发挥教育督导的作用，真正实现教育督导的目的，《条例》总结过去教育督导工作的实践经验，一是第十五条明确了教育督导的三种基本形式为综合督导、专项督导和随访督导，并就教育督导机构如何开展综合督导、专项督导和随访督导提出了明确具体要求。二是第十七条对教育督导工作的有关程序作了具体规定，包括教育督导结果应当向政府及其有关部门反馈和社会公开等程序要求。三是第十九条规定“各级人民政府及其有关部门应当把教育督导结果，作为对被督导单位及其主要负责人年度考核、评选先进和责任追究的重要依据。”通过上述措施，能确保教育督导工作有法可依、有章可循，并具有较强的操作性，同时又把教育督导工作置于各方面的监督之下，从而保障教育法律、法规的实施和教育目标的实现，促进教育事业的发展。
以上说明和《条例》，请予审议。
关于《苏州市教育督导条例》审议意见的报告
——2008年11月16日在省十一届人大常委会第六次会议上
省人大法制委员会
主任、副主任、秘书长、各位委员：
《苏州市教育督导条例》（以下简称《条例》）已经苏州市十四届人大常委会第六次会议通过，现报省人大常委会批准。省人大常委会法制工作委员会在该条例通过前进行了初步审查，并征求了省人大教科文卫委、省政府法制办、省教育厅等有关部门及部分立法专家的意见。省人大法制委员会于11月3日召开全体会议对该条例进行了审查，现将审议意见报告如下。
建立健全教育督导制度，对推动苏州教育事业的发展特别是义务教育普及和提高、推进素质教育、推进教育现代化建设具有重要作用。该市针对本地区教育督导的现状和特点，根据国家有关规定精神，并借鉴外地经验制定该《条例》十分必要。《条例》明确了教育督导的性质、范围、机构的职责以及教育督导的具体实施程序，内容基本可行。
该条例同宪法、法律、行政法规和本省的地方性法规不相抵触，建议本次会议审议后予以批准。
以上报告，请予审议。
