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论民法基本原则的法律效力/郎元鹏

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 08:54:25  浏览:8282   来源:法律资料网
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论民法基本原则的法律效力

郎 元 鹏


序 言
民法和任何其他法律一样,都具有滞后性。所谓民法滞后性,是指由于民事关系具有复杂性、广泛性和活跃性,社会生活是发展的,新的民事关系会不断涌现,而民法总是会落后于社会关系的发展的,这就决定了法律规定难以囊括各种民事关系。因此,一方面在各国民法中都不可能对各种民事关系都一一作出规定,另一方面民法没有明文规定的民事关系又大量存在,并且这些都是与社会经济或人民生活密切相关的,法律又不能不调整,这就客观地要求民法对社会经济生活中法律没有明文规定的民事关系进行调整。在这种情况下,又何以来断别当事人的行为,如何解决当事人之间的纠纷?何以作出判决呢? 笔者认为,在这种情况下,特别在实行成文法制度的中国,这就要靠法律(民法)的基本原则,因为在没有法律规范的情况下,只有法律(民法)的基本原则才是评价和判断当事人行为的准则,有关规定法律(民法)的基本原则的法律条文完全可以作为司法和仲裁机构裁判的法律依据。

一 关于原则和民法基本原则的概念
要研究民法基本原则问题,须首先研究民法基本原则的概念,而要研究民法基本原则的概念,则须考证原则一词的含义。
对于“原则”一词,就一般意义来讲,据《现代汉语词典》中的解释,是指“说话或行事所依据的法则或标准”【1】;但“原则”一词在法律中有其特殊的含义,根据英国《科林法律词典》,“原则”是指“基本点或一般规则( basic point or general rule )” 【2】;世界著名的美国《布莱克法律词典》将“原则”解释为“法律的基本性的公理或原理;为其他(指法律)构成基础或根源的全面的规则或原理( a fundamental truth or doctrine, as of law; a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others )” 【3】。从上述考证可以看出,“原则”在法律中,或说“法律原则”是指构成法律基础和根源的总的或根本性的规则或原理。
关于“民法基本原则”的概念,对此研究比较多的主要是中国国内的学者和日本的学者,在许多民法学教科书和著作中,一般专门设立一章进行论述和介绍。但就“民法基本原则”一词的概念和内容,国内外学者的表述并不一致。有的认为,它是民事立法的指导方针、解释法律的依据和补充法律漏洞的基础【4】;有的认为,民法基本原则是民法规范从制定到实施所贯穿始终的根本准则【5】;也有的认为,它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据;还有的认为,它是民法的指导方针,对民法的各项规定及其实施,都有指导的效力和作用。
虽然上述各种观点和表述有所差异,但学者们的认识在许多方面是一致的,即民法基本原则对于民法规范起统率或指导作用,民法基本原则无论是在立法上还是在司法上,无论是在规范民事主体的行为上,还是在判断民事主体的合法性上,都自始至终发挥根本原则的作用,任何对民法规范的解释,任何对民事行为的合法性的判断,只要违反民法的基本原则,就是违反民法,就是无效的。

二 民法基本原则的特征
通过考察民法的基本原则和民法基本原则的有关内容,可以得出民法基本原则和其他法律基本原则一样具有如下三个基本特征:
第一、 它是贯穿于整个民事立法和司法活动,能够体现民法的本质和特征,对各项民事制度的规定和实施都有指导的作用,即民法基本原则具有根本性和普遍性。因为民法基本原则作为整个民法制度的“灵魂”,是民事主体从事各种民事活动的基本准则,渗透到了民法的各个方面和各种法律状态下【6】,在各类民事规范中都有体现;如果只反映在一部分民法规范中,只对某一类民事活动起指导作用,则不能认定为民法的基本原则,其只能为民法的某项制度的基本原则,例如物权法中的“物权法定主义”原则,它只是物权法律制度的基本原则,而不能视为民法的基本原则。
第二、 它是由法律规定的。民法的基本原则虽也为立法的指导思想,但它须具体化,由法律固定下来,不是以法律条文规定下来的内容,不能为民法的基本原则,只能是一些“学说”、“习惯”或“精神”。例如我国《民法通则》第一章第3条至第7条的规定即为“基本原则”,因此一般认为只有在此章中规定的原则才是我国民法的基本原则。
第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原则作为法律的基本原则,将被一贯视为法律的基础,在这些原则的基础上,引申和发展法律的原则、规则和制度【7】,是无可争议的、必须遵守,它比那些非基本原则和从原则中引申出的必须遵守性还强【8】;违反了民法的基本原则,尽管是当事人双方协商一致的意思表示,但还是无效的【9】。

三 民法基本原则作为法律规定,具有法律效力
如前所述,民法的基本原则都是法律条文规定下来的内容,既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。
民法基本原则的法律效力具体表现在:
其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的依据和补充法律漏洞的基础【10】。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量。
其二,民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据【11】。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为。民法是规范民事主体行为的法律,民事主体在实施民事行为时,要符合民法的具体规范,更重要的是要符合民法的基本原则,因为民法的基本原则更准确,更概括,更容易掌握和理解。因此,实施民事法律行为,既要遵守民法的具体规范,又要符合民法的基本原则,尤其是在民法中缺少具体规定的情况下,后者更为重要。

四 民法基本原则应当成为司法裁决的法律依据
民法基本原则作为法律规定,具有法律约束力,这决定了司法机构和仲裁机构可以依民法的基本原则来裁判案件和处理纠纷。对此,虽然在一些学者之间和司法实践中有些争议,但各国无论在民法理论、法律规定或司法实践,均提供了有力的支持。
既然民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据,那么法院或仲裁机构审理或处理民事案件,不论调解,还是裁判,都不能违反民法的基本原则;确定双方当事人的行为是否合法,哪方的行为应当支持,哪方的行为应当谴责或不予支持,必须依据民法基本原则作为判断的基本标准。法官在审理案件的时候,适用民法的具体规范要接受民法基本原则的指导,所作的判决不能违背民法基本原则和民法的具体规范。
引用法律基本原则进行裁判,这是各国民法所允许的,中国当然也不应例外。不仅法律明文规定的基本原则可以作为民事判决的依据,而且在一定的条件下,习惯或法理也可作为审理民事案件的依据。例如,我国台湾地区施行的《台湾民法典》第一章第1~2条就规定:“民事,法律所未规定者依习惯,无习惯者依法理。”、“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。” 【12】,其明确规定了以习惯、法理补充法律的方法。
在司法实践方面,《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案” 中,山东省高级人民法院以上诉人的行为“不仅违反了民法通则第4条规定的公民、法人在民事活动中,应当遵循诚实信用的原则,而且违反了第5条的规定,侵害了被上诉人合法的民事权益,依照民法通则第7条的规定,上诉人的这种行为,还损害了社会公共利益,扰乱了社会经济秩序,是不正当的竞争行为,必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失必须由上诉人赔偿。” 【13】作出了终审判决,这也为我国司法机构通过直接适用民法基本原则作出裁判而形成的一个开创性的判例。


参考资料:

(1) 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》,1996年7月修订第三版,商务印书馆出版,第1549页
(2) Dictionary of Law 2nd.ed. by Peter Collin Publishing Ltd 1992 ,第428页
(3) Black's Law Dictionary, Fifth Edition,by Henry Campbell Black, M.A 1979,第462页
(4) 梁彗星著《民法总论》高等学校法学教材 2001年5月法律出版社第2版,第48页
(5) 杨立新主编《民法》教育部规划教材 2000年9月中国人民大学出版社第1版,第一章第二节
(6) 孙国华主编《法理学》高等学校法学教材 1995年5月法律出版社第1版,第158页
(7) 王铁崖主编《国际法》高等学校法学教材 1995年8月法律出版社第1版,第45页
(8) 孙国华主编《法理学》高等学校法学教材 1995年5月法律出版社第1版,第158页
(9) 最高人民法院1988年10月14日 关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复
(10) 梁彗星著《民法总论》高等学校法学教材 2001年5月法律出版社第2版,第48页
(11) 杨立新主编《民法》教育部规划教材 2000年9月中国人民大学出版社第1版,第一章第二节
(12) 《台湾民法典》第一章第1~2条
(13) 《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”


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成都市建筑施工现场监督管理规定

四川省人大常委会


成都市建筑施工现场监督管理规定
四川省人大常委会


(1997年7月23日成都市第十二届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过 1997年10月17日四川省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准)

第一章 总 则
第一条 为维护建筑施工现场的正常秩序,提高文明施工水平,确保施工安全和工程质量,根据有关法律和《四川省建筑管理条例》,结合成都市实际,制定本规定。
第二条 本规定所称建筑施工现场,是指经省、市、区(市)县人民政府有关部门批准,进行新建、扩建、改建的工业和民用建筑项目、建筑装饰装修等施工活动的场地。
第三条 在本市行政区域内的建筑施工现场从事建筑施工活动的单位和个人必须遵守本规定。
第四条 成都市建筑业管理局负责本市建筑施工现场的统一监督管理。各区(市)县建委依照职权负责本辖区内建筑施工现场的监督管理,并接受市建筑业管理局的业务指导和监督检查。
市、区(市)县政府的有关管理部门。应按职责协同市建筑业管理局、区(市)县建委实施建筑施工现场的各项监督管理。
第五条 在建筑施工现场各项管理工作中做出显著成绩的单位和个人、应给予表彰、奖励。

第二章 施工管理
第六条 建筑施工现场实行施工组织管理、工程质量管理、施工安全管理、文明施工管理和建设(监理)单位现场管理业绩综合考评。综合考评的结果应定期公布并作为企业资质等级升、降级和资质年审的考核条件之一。
第七条 建设、监理和施工单位必须在资质证书许可的范围内从事建筑活动。施工单位应按有关规定取得安全认证,其专业管理人员和技术工人应按规定取得岗位证书,并做到持证上岗。
第八条 建设单位应当依法办理《建设工程施工许可证》后,方可施工。
第九条 施工单位必须按有关规定到市建筑业管理局或区(市)县建委办理建筑施工现场《文明施工责任书》。
禁止夜间进行产生环境噪声污染的建筑施工。因抢修、抢险作业和因生产工艺上要求或者特殊需要必须连续作业,确需进行夜间施工的,必须办理《夜间施工许可证》,并公告附近居民。
第十条 施工单位必须编制建筑工程施工组织设计。建筑工程实行总包和分包的,总包单位负责编制建筑工程施工组织设计,分包单位编制分包工程的施工方案。
第十一条 建设单位应向施工单位提供与建筑施工现场相关的地下管线资料,施工单位应当采取措施加以保护。
第十二条 施工单位应当在批准的建筑施工现场范围内组织施工:
(一)在施工现场周边设立围护设施,临街和居民居住区的施工现场,应当设置封闭式围护设施和警示标志,保持施工现场周边安全、整洁、畅通;
(二)在施工现场明显部位设置施工公告牌、工程概况牌、施工进度牌、安全纪律牌、施工总平面布置图;
(三)施工现场的管理人员和技术工人应当佩戴证明其身份的证卡;
(四)施工单位应当按照施工总平面布置图设置临时设施、机具设备、堆放建筑材料,保证出入口道路及场内通畅、整洁。
第十三条 建设、监理和施工单位应当加强质量管理,建立健全质量管理和保证体系,全面落实质量责任制,确保工程质量。
进入建筑施工现场的建筑材料、设备、建筑构配件、商品混凝土、建筑制品和建筑装饰装修材料,必须符合国家、行业规定的质量标准。
第十四条 建筑施工现场的安全由施工单位负责。施工单位必须按规定办理建筑施工现场安全监督手续。严禁违章指挥、违章作业。
发生安全事故,应当依照有关法律、法规的规定报告和处理。
第十五条 施工单位应当按照国家消防法规规定,在建筑施工现场配备符合规范的消防设施,并保持完好的备用状态。

贮存、使用易燃、易爆化学物品或材料时,施工单位必须执行国家有关安全管理规定,并采取相应的消防措施。
进行爆破作业时,必须遵守爆破作业规程。
第十六条 施工单位需要招用外来务工劳动者的,应按照有关规定办理《用工证》、《外来人员就业证》后,方可进入施工现场工作。
第十七条 有下列情形之—的,建设单位应依法到有关部门办理申报批准手续:
(一)临时占用规划批准范围以外场地的;
(二)损坏道路,移动管线、电力、通讯等公共设施及砍伐树木、迁移古树名木的;
(三)发现地下文物的;
(四)临时停水、停气、停电、中断交通的;
(五)进行爆破作业的;
(六)迁建水文、测绘标志的;
(七)法律法规规定的其他需要办理报批手续的。
经批准后的(四)、(五)两项应提前向附近居民公告。

第三章 卫生管理
第十八条 施工单位必须建立健全建筑施工现场卫生制度,落实各项卫生防病措施,开展爱国卫生活动,加强建筑施工现场除四害及消毒工作。
第十九条 建筑施工现场的生活饮用水必须符合有关法律、法规规定的标准,人员居住地卫生条件、卫生设施应符合有关规定。
第二十条 建筑施工现场职工食堂的卫生必须达到有关食品卫生法律、法规规定的标准,并按规定申请办理《卫生许可证》。食堂工作人员应经健康检查,取得《健康证》后方可上岗。

第四章 环境管理
第二十—条 建筑施工现场禁止下列行为:
(一)高空抛撤废物;
(二)将有毒有害废物作土方回填;
(三)泥浆水未经处理直接排入城市排水设施或河道;
(四)无符合规定装置而在施工现场熔融沥青或者焚烧油毡、油漆以及其它产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质。
第二十二条 建设、施工单位应采取有效措施控制施工过程中的扬尘、噪声和震动,防治污染和危害。
第二十三条 施工单位应按有关规定运输建筑材料、处置建筑渣土和各种废物。

第五章 治安管理
第二十四条 施工单位必须加强建筑施工观场的社会治安综合治理工作,落实社会治安综合治理工作责任制。
建设单位应协助施工单位加强建筑施工现场的社会治安综合治理工作。
第二十五条 施工单位负责建筑施工现场社会治安综合治理工作:
(一)建立健全社会治安综合治理的责任制度,并按规定签订《社会治安综合治理责任书》;
(二)建筑施工现场发生治安事件时,必须报告所在地公安机关,并协助公安机关执行公务。
第二十六条 劳务输出单位应向用工单位提供务工劳动者的基本情况,并协助用工单位对务工劳动者进行管理。劳务用工单位,应对其务工劳动者进行文明施工、安全生产和法制教育。

第六章 法律责任
第二十七条 施工单位违反本规定,有下列行为之—的,责令改正,视其情节给予警告、停止施工,并可处以一千以上五千元以下罚款:
(一)未办理《文明施工责任书》或应办理而未办理《夜间施工许可证》的;
(二)违反第十四条规定的;
(三)未采取有效措施控制扬尘、噪声、震动污染和危害的;
(四)违反第二十一条规定之一的;
(五)未按规定编制建筑工程施工组织设计的;
(六)违反第十二条(一)、(二)、(四)项规定之一的;
(七)违反第十一条规定,对建设单位提供的地下管线未采取措施加以保护的。
第二十八条 施工单位违反本规定,有下列行为之一的。责令改正、视其情节给予警告、没收违法所得、停止施工、停止六个月至十二个月的投标资格、降低资质等级或吊销资质证书,并可处以工程造价的千分之一至千分之五的罚款:
(—)未按规定在资质证书许可的范围内从事建筑施工活动的;
(二)施工单位观场管理业绩,经综合考评为不合格的;
(三)工程建设未实行质量责任制造成质量隐患或事故的;使用不符合国家、行业规定的质量标准的建筑材料、设备、建筑构配件、商品混凝土、建筑装饰装修材料的。
第二十九条 建设单位违反本规定,有下列行为之一的,视其情节给予警告、责令停止施工,并可处以工程总造价千分之一至千分之三的罚款:
(一)建设单位现场管理业绩,经综合考评为不合格的;
(二)建设单位未向施工单位提供地下管线资料造成后果的;
(三)对施工现场未采取有效措施防治危害的。
第三十条 监理单位违反本规定,有下列行为之一的、责令改正,视其情节给予警告,并可处以一千元以上二万元以下的罚款:
(一)监理单位现场管理业绩。经综合考评为不合格的;
(二)未在资质证书许可的范围内从事工程建设监理的。
第三十一条 违反本规定的行政处罚由市建筑业管理局、区(市)县建委实施。
建设、监理、和施工单位违反本规定同时又违反其他有关法律、法规规定的,由市、区(市)县政府有关管理部门,依法实施行政处罚。
第三十二条 对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。
第三十三条 从事建筑活动的单位和个人违反本规定、造成他人财产损失或人身伤亡事故的,应依法赔偿损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 建筑施工现场监督管理部门的工作人员徇私舞弊、贪赃枉法的,由所在单位或有关主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

第七章 附 则
第三十六条 本规定具体应用中的问题,由成都市人民政府负责解释。
第三十七条 本规定自公布之日起施行。
本市人民政府过去制定的有关施工现场管理规定与本规定不一致的,遵照本规定。




1997年10月17日
遏制刑讯逼供应构建司法审查机制

熊利民


  我国刑事诉讼法及司法解释早已明确规定禁止刑讯逼供,然而,司法实践中,刑讯逼供现象仍然屡禁不止。笔者认为,究其诉讼体制上的根本原因是缺乏一种有效的权力制约机制。在审前程序中只存在着追诉方单方权力的运用,只有追诉者与被追诉者赤裸裸的追诉关系,缺乏一个超然的、中立的司法机构对追诉方的活动进行合法性审查,对犯罪嫌疑人的权利缺乏切实保障,使得侦查权的运用失去了必要的司法控制,刑讯逼供等违法行为难以得到有效的遏制。
  笔者建议,在我国构建审前的司法审查机制,将中立的司法机构提前引入侦查程序,以司法权控制侦查权,实现对侦查活动的异质监督,从而防止侦控方权力的滥用,遏制刑讯逼供等违法行为。司法审查原则是现代法治国家普遍遵循的程序法治原则,其核心理念是充分发挥法院的司法能动作用,对国家强制权力的合法性进行审查,保障公民个人的权利不受国家强制权的违法侵害。在刑事诉讼中该原则要求,未经法院授权及审查,不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及搜查、扣押、窃听等强制性侦查措施。
  审前司法审查机制的具体运作表现为:一方面,对涉及公民人身自由的拘留、逮捕等强制措施的批准及适用,应由中立的司法机构进行司法授权和司法审查,打破目前羁押性强制措施的采取均由警检机关垄断的局面,防止侦控权的过度膨胀。同时,应慎用羁押性强制措施,并通过专门的听证程序增大取保候审的比例,尽量减少无必要的羁押。羁押减少了,刑讯逼供就失去了赖以发生的环境。另一方面,犯罪嫌疑人、被告人有权就不公正的羁押申请事后的司法救济。如对没有证据进行逮捕的或在羁押过程中遭受刑讯逼供的,均可向法院提出司法审查的申请,一经查实即应撤销先前不正当的羁押性强制措施。
  明年,全国人大将再次启动《刑事诉讼法》的修订,希望立法机关能抓紧这一契机,构建适合中国的审前司法审查机制,以中立的司法权控制侦查权的滥用,从而有效遏制刑讯逼供等违法行为。


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