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深圳市粮食储备管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 11:40:23  浏览:8314   来源:法律资料网
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深圳市粮食储备管理暂行办法

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令第179号

  《深圳市粮食储备管理暂行办法》已经市政府四届八十一次常务会议审议通过,现予发布,自2008年3月1日起施行。

市长 许宗衡
二○○八年一月二十三日

  深圳市粮食储备管理暂行办法

第一章 总 则

  第一条 为加强和规范粮食储备管理,保障政府储备粮功能的实现,发挥商业储备粮在政府实施宏观调控或者应对紧急情况时的补充作用,根据《粮食流通管理条例》及相关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于政府储备粮的储备计划、费用补贴、委托承储、贷款发放、储备粮动用和商业储备粮的库存、使用、管理以及相应监督管理活动。

  第三条 本办法所称政府储备粮,是指市人民政府(以下简称市政府)、宝安和龙岗两区人民政府(以下简称两区政府)储备的用于调节全市粮食供求总量,稳定粮食市场以及应对重大自然灾害或者其他突发事件等情况的粮食和食用油。

  本办法所称商业储备粮,是指依据《粮食流通管理条例》和本办法的规定,由具备条件的从事粮食收购、加工、销售的经营者储存的库存粮食和食用油。

  第四条 政府储备粮实行市政府总体计划、市区共同储备制度,储备比例为市政府60%,两区政府各20%,但市政府根据实际情况可以调整储备比例。

  政府储备粮以3年为计划周期,由市发展和改革部门根据宏观调控需要和财政承受能力提出包括储存规模、品种结构、布局方案等的总体计划,征求两区政府、市财政部门、市审计机关、市贸工部门和中国农业发展银行深圳市分行(以下简称农发行深圳分行)等相关单位意见后报市政府批准。

  政府储备粮实行委托承储、动态储备、费用定额包干的储备制度。

  第五条 建立商业储备粮对政府粮食储备不足部分的补充机制。

  商业储备企业自行负担库存商业储备粮的储存、管理等费用,商业储备粮归企业所有。

  政府应急调用商业储备粮的,应当对商业储备企业因商业储备粮调用产生的合理费用进行足额补偿。

  第六条 市政府可以与粮食产地政府或者粮食经营企业建立长期友好合作关系,并通过委托承储合同指定政府储备粮的产地。

  市、区政府可以建设集中的粮食经营市场并配套建设粮食仓库,为区域性的粮食集散提供便利。

  第七条 建立和完善本市粮食风险资金制度。粮食风险资金主要用于:

  (一)政府储备粮的正常储备、调节粮食供求平衡、应急动用的费用支出;

  (二)调用商业储备粮的费用补偿;

  (三)对政府储备粮和商业储备粮相关执行主体的奖励。

  市财政部门应当会同市发展和改革部门、市审计机关、两区政府、农发行深圳分行等相关单位制订粮食风险资金管理办法,报市政府批准后实施。

  第八条 市发展和改革部门履行以下粮食储备管理方面的职责:

  (一)制定粮食储备有关的政策,拟订政府储备粮总体计划,提出全市粮食储备费用需求计划;

  (二)及时下达全市粮食储备计划,协调计划落实的相关事宜;

  (三)监督检查储备粮的收购、储存、轮换、销售等全市粮食储备计划执行情况,对计划执行主体进行年度考核;

  (四)监督检查储备粮的质量安全与储存安全;

  (五)负责提出全市政府储备粮应急动用的方案及协调落实;

  (六)委托第三方对粮食储备进行监管;

  (七)市政府规定的有关粮食储备管理的其他职责。

  第九条 两区政府履行以下粮食储备管理方面的职责:

  (一)组织本区发展和改革部门落实下达本区的粮食储备计划;

  (二)组织本区财政部门落实本区粮食风险资金管理的有关规定;

  (三)监督检查本区储备粮的收购、储存、轮换、销售等粮食储备计划执行情况,对本区计划执行主体进行年度考核;

  (四)监督检查本区储备粮的质量安全与储存安全;

  (五)组织本区有关部门落实市政府关于储备粮应急动用的安排;

  (六)市政府规定的其他有关粮食储备管理的职责。

  第十条 市、区财政部门负责将政府粮食储备所需费用纳入年度财政预算并按相关规定及时、足额拨付,监督管理粮食风险资金的使用情况并每3年向本级政府报告。

  审计机关依法对政府储备粮承储费用、储备粮应急动用费用等粮食风险资金的管理、使用情况实行审计监督。

  第十一条 农发行深圳分行负责按照国家有关规定,及时、足额安排市、区政府储备粮所需贷款,并对发放的政府储备粮贷款实施信贷监管;为政府相关部门开展储备粮监管活动提供协助。

第二章 政府储备粮的收储管理

  第十二条 政府储备粮应当在市、区政府出资建设的粮食专用仓库储存,并委托符合本办法第十三条规定条件的粮食经营企业进行管理。

  市、区政府出资建设的粮食专用仓库容量无法满足政府储备需要的,也可以委托符合本办法第十三条规定条件的粮食经营企业,在其自有的粮食仓库储存、管理政府储备粮。

  按照前两款的规定,接受委托的粮食经营企业统称承储企业。

  第十三条 承储企业应当具备以下条件:

  (一)具有与粮食储存功能、仓型、进出粮方式、粮食品种、储粮周期等相适应的仓储设备;

  (二)具有符合国家标准的粮食质量等级检测仪器和场所,具备检测仓库内温度、水分、害虫密度的条件;

  (三)具有经过专业培训,并取得有关主管部门颁发的资格证书的粮食保管、检验、虫害防治等管理、技术人员;

  (四)经营管理规范,信誉良好,资产负债率低,没有违法经营记录。

  承储企业使用自有粮食仓库(含固定租期为1年以上的租赁仓库)的,总仓容量应当不低于5000吨,且同一库区内仓容量不低于2500吨(不包括棚仓),仓库条件应当符合国家和省的标准及技术规范要求。

  第十四条 在有利于政府储备粮的储粮安全、布局合理、监督管理、降低费用的前提下,市发展和改革部门、两区发展和改革部门可以按照适当市场化、公平竞争、择优选定的原则,根据实际需要采用招投标、竞争性谈判等方式委托承储企业储存、管理政府储备粮,并与其签订委托承储合同,明确双方的权利义务。

  第十五条 市发展和改革部门根据政府储备粮总体计划,向其委托的承储企业、两区政府分别下达粮食储备计划。

  第十六条 承储企业应当根据粮食储备计划及委托承储合同要求具体组织实施政府储备粮收购、储存、轮换、销售等活动。

  第十七条 承储企业必须保障代为储存的政府储备粮符合国家规定的质量标准。

  政府储备粮实行粮食入库和粮食出库质量检验制度。承储企业应当依据国家法律、法规的规定和国家粮食质量相关标准,对入库的粮食进行质量检验,在粮食出库时出具质量检验报告,出入库粮食质量检验检测费用在储备粮定额包干费用中列支。

  承储企业应当建立和完善粮食质量档案,严格执行粮食质量日常监测制度,合理安排轮换,防止因延误轮换或者管理不善造成粮食陈化、霉变,确保粮食储存安全和质量良好。

  第十八条 承储企业应当按照先进先出、均衡轮换的原则制定政府储备粮轮换计划。

  储备粮各品种在轮换期的最低库存量不得低于80%,且每年各品种保持满库存状态的时间不得低于10个月。

  未达到最低库存量和满库存时间要求的,储备费用按未达到要求的比例扣减。

  第十九条 承储企业对储备粮应实行专仓储存、专人保管、专帐记录,保证储备粮帐帐相符、帐实相符。不得虚报、瞒报储备粮的数量,不得掺杂掺假、以次充好,不得擅自串换储备粮的品种、变更储备粮的储存库点。

  第二十条 承储企业应当在农发行深圳分行开立基本帐户,并接受其信贷监管。

  承储企业不得利用储备粮及其贷款资金从事与储备业务无关的经营活动,不得以储备粮对外进行担保或者对外清偿债务。

  第二十一条 承储企业应当建立、健全储备粮的防火、防盗、防洪等安全管理制度,并配备必要的安全防护设施。

  第二十二条 承储企业应当建立、健全储备粮台帐制度,定期统计、分析储备粮的储存管理情况,并按照委托关系,将政府储备粮轮换计划和储备粮收购、销售、轮换的具体执行情况及统计、分析情况报送市发展和改革部门或者两区发展和改革部门,同时抄送农发行深圳分行。

  第二十三条 承储企业依法被撤销、解散、破产或者因经营管理严重不善等原因不再具备本办法第十三条规定的条件而被终止承储资格的,其承储的储备粮由市发展和改革部门或者两区发展和改革部门另行安排承储。

第三章 政府储备粮的费用管理

  第二十四条 政府储备粮的费用包括正常储备费用、应急动用费用、调节粮食供求平衡的费用。

  正常储备费用包括:承储企业完成政府的粮食储备任务所占用的银行贷款利息、轮换费及轮换差价净值、保管费、在库粮食及仓库的财产保险费等。承储企业使用自有粮食仓库的,还包括自有粮食仓库的租赁费用。

  应急动用费用包括:政府储备粮进销价差损失、应急调用的组织、运输、投放等相关费用。

  调节粮食供求平衡费用包括:本市粮食供求严重失衡,动用储备粮已无法满足需要,有必要紧急调用非政府储备粮而发生的相关费用。

  第二十五条 政府储备粮正常储备费用实行定额包干制度。市财政部门、两区政府应当会同市发展和改革部门,根据政府储备规模、品种结构、储粮分布测算定额包干总费用。

  政府储备粮正常储备费实行季度预拨和年度决算的支付方式。每季度次月,由市财政部门、两区政府预拨本季度储备费。每年度前两个月内,由市发展和改革部门、两区发展和改革部门完成前一年度政府储备粮工作考核,并提出年度储备费拨付意见,由市、区财政部门核定。市、区财政部门应当于第一季度内完成上一年度政府储备粮正常储备费的核拨工作。

  第二十六条 发生重大自然灾害或者其他突发事件,需要动用政府储备粮时所发生的费用,由市发展和改革部门、两区政府会同市财政部门提出政府储备粮费用补贴方案,报市政府批准后执行。任务执行完毕后,经审计机关进行专项审计后,由市、区财政部门向承储企业及相关单位核拨。

  第二十七条 调节粮食供求平衡发生的各项费用,由市发展和改革部门提出资金使用意见,报市政府批准后,由市财政部门预拨。任务执行完毕后,经审计机关进行专项审计后,由财政部门向承储企业及相关单位核拨。

  第二十八条 政府投资建设的粮食储备库单次单项20万元以上的大额维修费用,根据实际需要由使用企业提出申请,由市发展和改革部门依照粮食风险资金管理办法或者政府投资项目计划管理制度处理。小额维修费用由使用企业在正常储备费用中列支。

  本办法实施后,由政府投资建设的粮库不再计提固定资产折旧费。

  用于存放市、区政府储备粮的企业自建仓库所有维修费,由承储企业解决,并按国家会计制度的规定进行折旧和摊销。

第四章 政府储备粮的动用

  第二十九条 市发展和改革部门应当完善本市政府储备粮的动用预警机制,加强对粮食市场的监测,适时提出动用政府储备粮的建议。

  第三十条 出现下列情况之一的,可以动用政府储备粮:

  (一)全市或者部分区粮食明显供不应求或者市场价格异常波动;

  (二)发生重大自然灾害或者其他突发事件需要动用储备粮;

  (三)市政府认为需要动用储备粮的其他情形。

  第三十一条 拟动用政府储备粮的,市发展和改革部门应当根据本办法和深圳市粮食应急预案提出储备粮动用方案,报市政府批准。市政府批准储备粮动用方案的,市发展和改革部门应当在5个工作日内向广东省粮食行政主管部门报告。

  政府储备粮动用方案应当包括动用储备粮的品种、数量、价格、质量、使用安排、运输保障、费用预算等内容。

  第三十二条 市发展和改革部门根据市政府批准的储备粮动用方案下达动用命令,由市政府有关部门、两区政府以及承储企业具体组织实施。

  紧急情况下,市政府可以直接决定动用政府储备粮并下达命令。

  市政府有关部门和各区政府对政府储备粮动用命令的实施,应当给予积极支持、配合。

  第三十三条 任何单位和个人不得拒绝执行或者擅自改变政府储备粮动用命令。

  第三十四条 两区范围内发生重大自然灾害或者其他突发事件需要动用储备粮的,两区政府可以决定动用本区委托承储的政府储备粮,并应当自决定之日起3日内报告市政府。

第五章 商业储备粮管理

  第三十五条 商业储备粮的储备规模、结构、分布以及商业储备企业的基本条件、选择方案、政策优惠,由市发展和改革部门根据深圳市粮食储备需求提出,并经市政府批准后执行。

  第三十六条 市发展和改革部门根据经市政府批准的商业储备企业的选择方案,通过招投标、竞争性谈判等方式确定承担商业储备的粮食经营企业。市发展和改革部门应当与商业储备企业签订委托储备合同,明确双方的权利义务。

  第三十七条 商业储备粮经营及储备所需资金由企业自筹解决,商业储备企业可以向农发行深圳分行申请专项贷款。

  第三十八条 商业储备企业应当根据委托储备合同要求,结合企业的粮食经营,依法组织实施商业储备粮的收购、轮换、销售等活动,保证商业储备粮品种和数量符合储备要求。

  第三十九条 商业储备企业必须保障商业储备粮符合国家规定的质量标准,并按国家有关法律、法规和国家粮食质量相关标准实行出入库的粮食质量检验检测。

  第四十条 商业储备企业应当建立粮食经营台帐和粮食质量档案,建立完善的粮食经营管理和质量管理制度,确保粮食储存安全和质量安全,并按粮食流通统计制度要求定期向市发展和改革部门报送统计报表和统计分析,接受市发展和改革部门的监督检查。

  第四十一条 政府储备粮无法满足粮食供给总量、供给时间等动用需求的,市政府可以决定调用商业储备粮。

  商业储备企业必须执行市政府关于应急调用粮食的决定。调用粮食发生的相关费用,由商业储备企业向市发展和改革部门提出申请,按照粮食风险资金管理办法的规定予以核拨。

第六章 监督检查

  第四十二条 市发展和改革部门、市财政部门、市审计机关、两区政府各有关部门按照各自职责,根据本办法以及有关粮食管理法律、法规的规定对政府储备粮承储企业进行监督检查。

  市发展和改革部门对商业储备企业按本办法及相关规定进行监督检查。

  第四十三条 在监督检查过程中,相关职能部门可以行使下列职权:

  (一)检查储备粮的数量、品种、质量和储存安全等情况;

  (二)向有关单位和人员了解储备粮收购、销售、轮换和储备粮动用命令的执行情况;

  (三)调阅储备粮经营管理的有关资料、凭证;

  (四)依法查处违法行为。

  任何单位和个人不得拒绝、阻挠、干涉监督检查人员依法履行监督检查职责。

  第四十四条 监督检查人员应当对储备粮监督检查情况作出书面记录,并由监督检查人员和被检查单位的负责人签字。被检查单位的负责人拒绝签字的,监督检查人员应当将有关情况记录在案。

  第四十五条 承储企业、商业储备企业应当配合储备粮管理的相关政府职能部门的监督检查人员依法履行职责。

  储备粮管理的相关政府职能部门在监督检查中,发现储备粮数量、品种、质量和储存安全等方面存在问题,应当责成承储企业、商业储备企业立即予以纠正或者处理;发现承储企业、商业储备企业不再具备储备粮承储条件或者严重违反委托储备合同的,应当取消其承储或者商业储备资格。监督检查部门无相应处理职权的,应当及时书面通报具有相应处理职权的部门进行处理。

  第四十六条 承储企业、商业储备企业应当加强对储备粮的经营管理和检查,对储备粮的数量、品种、质量存在的问题,应当及时予以纠正。对危及储备粮储存安全或者质量安全的重大问题,应当立即采取有效措施予以处理,并及时报告市发展和改革部门或者两区发展和改革部门。

  第四十七条 农发行深圳分行应当按照资金封闭管理规定,加强对储备粮贷款的信贷管理,承储企业、商业储备企业应当予以配合,并及时提供有关资料和情况说明。

第七章 法律责任

  第四十八条 市发展和改革部门、市财政部门、市审计机关、两区政府、农发行深圳分行和其他有关部门违反本办法规定,有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理:

  (一)不及时下达储备粮计划、安排粮食风险资金或者拨付资金的;

  (二)给予不具备承储条件的企业承储政府储备粮资格,或者发现承储企业不再具备承储条件,不及时取消其承储资格的;

  (三)接到举报、发现违法行为不及时查处或者有其他不积极履行职责的行为的;

  (四)挤占、截留、挪用政府储备粮贷款或者储备费等经费的;

  (五)有其他违反本办法规定的滥用职权、徇私舞弊或者玩忽职守行为的。

  第四十九条 政府储备粮承储企业,有下列情形之一的,由市发展和改革部门或者两区发展和改革部门责令限期改正,有违法所得的,依据委托承储合同追缴其违法所得;情节严重的,取消其承储资格;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理:

  (一)拒不组织实施或者擅自改变储备粮储备计划及动用命令,或者利用粮食储备名义囤积居奇、哄抬粮食价格的;

  (二)发现储备粮的数量、结构、质量存在问题不及时纠正,或者发现危及储备粮储存安全或者质量安全的问题,不立即采取有效措施处理并按规定报告的;

  (三)入库的储备粮不符合质量等级和国家标准要求的;

  (四)对储备粮未实行专仓储存、专人保管、专帐记载,或者帐帐不符、帐实不符的;

  (五)拒绝、阻挠、干涉监督检查人员依法履行监督检查职责的;

  (六)虚报、瞒报储备粮数量的;

  (七)在储备粮中掺杂掺假、以次充好的;

  (八)擅自串换储备粮的品种、变更储备粮储存地点的;

  (九)造成储备粮陈化、霉变的;

  (十)挤占、截留、挪用储备粮贷款或者储备费等经费,或者以储备粮对外进行担保或者清偿债务的;

  (十一)有其他违反本办法规定行为的。

  商业储备企业违反委托储备合同的,市发展和改革部门应当依据委托储备合同的约定依法追究其违约责任;其违约行为同时违反相关法律、法规规定的,有关部门应当依法进行处理。

  第五十条 违反本办法规定,破坏储备粮仓储设施,偷盗、哄抢、损毁储备粮的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚,涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理;造成财产损失的,依法承担民事赔偿责任。

第八章 附 则

  第五十一条 本办法自2008年3月1日起施行。

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【关 键 词】金融诈骗 非法占有 标准
【内容摘要】金融诈骗罪“非法占有目的”的判断标准是一个相对确定的标准,包括判断金融诈骗罪非法占有目的的控制条件和失控条件。其建立在分层理论的基础之上,即在一定的固定值—控制条件的基础上,增加一个可变量—失控条件以适应对内心思想认知的间接性。这种相对确定的标准较固定标准存在着明显优势,它可以随着新事务的不断涌现而进行不断的自我完善,而不会出现固定标准因不能适应发展而造成的滞后状态,也即其自身具有明显的可自我修复性。以此为基础建立起的金融诈骗罪“非法占有目的”判断机制对于实现全过程打击金融诈骗罪具有着重要意义。

金融行为所特有的风险性要求在理解金融诈骗罪“非法占有目的”时必须同时强调行为人对“控制”和“失控”两方面的意图,金融诈骗罪“非法占有目的”具体就是指金融诈骗犯罪行为人主观上所具有的意图非法控制或支配他人财物并且使该财物完全脱离权利人控制的心里态度。它是金融诈骗罪犯罪构成中的必备要件,也即决定一个特定金融诈骗行为是否构成犯罪、是构成金融欺诈犯罪还是构成金融诈骗罪的决定性条件。但就这样一个至关重要的构成要件却至今仍未构建起完善的判断机制,现有的金融诈骗罪非法占有目的判断标准还不足以适用于金融诈骗犯罪发生发展的全过程。基于此,笔者联系金融行业和金融诈骗行为自身的特点,对金融诈骗罪非法占有目的判断标准及其应用进行分析研究,以期能够在此基础上建立起科学的具有可操作性的非法占有目的判断机制。
一、 现行判断标准存在的问题
目前在司法实践中适用的金融诈骗罪的判断标准建立在最
高法院的一个解释和一个纪要的基础上,因其主要以金融诈骗行为的结果作为判断标准,笔者将其称之为结果型判断标准。不可否认,自设立以来这种判断标准也确实发挥了重要的作用,在法律未对非法占有目的的含义做出明确规定而理论界又普遍对其理解抽象化的情况下,一个明确的判断标准是防止擅断的必要手段。当然,其作为一种对司法推定理论的初步尝试,问题也是存在的。
1、从刑法理论上讲,该判断标准人为改变了金融诈骗罪的构成要件和构成形态
以集资诈骗罪来说明这一问题。在集资诈骗罪的罪状中明确规定了“以非法占有为目的”,其应当为直接故意犯罪,当然也应当包含既遂、未遂、中止和预备四种形态,而且在犯罪构成中“非法占有目的”是必备要件,而“非法占有目的”的实现—犯罪结果只是集资诈骗罪的基本犯罪构成中的必备要件,在其修正的犯罪构成中并不要求必须具备犯罪结果要件。但是在现行证明标准下,这种纯粹的由果朔因的的反推思维模式却人为地改变了集资诈骗罪的构成要件和构成形态,《解释》和《纪要》中所列举的事实均存在于集资诈骗罪的犯罪结果出现以后,以这些事实作为判断集资诈骗罪非法占有目的的标准,实际上是以犯罪结果的出现与否来判断犯罪目的的存在与否,犯罪结果变成了决定犯罪目的的依据。这时我们可以发现,在这种证明标准下,集资诈骗罪的犯罪结果随着犯罪目的变成了犯罪的必备要件,而集资诈骗罪的未完成形态则已不复存在,使得将集资诈骗罪的未完成形态被排除在追究刑事责任的范围之外。集资诈骗罪的这一问题同样也存在于其他金融诈骗中。
2、从刑事司法实践来看,该判断标准使得在初始阶段打击金融诈骗罪的可能性降至最低
在设计该判断标准时可能过于考虑审判机关的利益,而忽略了其它司法机关运用该判断标准打击、预防金融诈骗罪的需要。仍然以集资诈骗罪来说明这一问题,如果单纯从审判的需要来讲,运用该判断标准来判断一个非法集资行为是否具有非法占有目的、是否构成集资诈骗罪,无疑是最高效和最安全的,从直接故意犯罪的原理可知,集资诈骗罪是行为人在追求非法占有集资款这一危害结果发生的心理态度的支配下实施的,那么,当非法占有集资款的结果事实已经客观存在时,追求这一危害结果发生的心理态度也就成为必然。但是当一个犯罪行为必须要在结果出现后才能证明其构成犯罪,对其在初始阶段进行的打击也就只存在理论上的可能性。例如在该判断标准下,侦查机关基本不可能找到结果之外的原因来证明非法占有目的的存在,而且也不愿意承担这种风险,既然审判机关认为只有结果才是确认非法占有目的的条件,犯罪结果之外的原因是否能够为审判机关采信具有极大的不确定性,即便是从法理上可以找到依据,审判机关也未必采信,侦查机关必定要承担非常大的错案风险。在这种情况下,其当然要回避在结果出现之前的初始阶段打击集资诈骗罪,而由此引起的直接后果就是集资诈骗罪的危害被放大了,打击集资诈骗罪的成本也加大了,从目前集资诈骗个案中动辄上百万、上千万甚至上亿元的不可挽回的损失可以看出,错过在初始阶段打击集资诈骗罪的代价的确是不容忽视的。
3、从逻辑上讲,该判断标准在单项标准的设计上也存在褚多不完善之处
首先,在有的单项标准中存在大前提不周延的问题,即其本身包含有非法占有目的之外的可能性,当其作为大前提时不可能必然地推导出行为人具有非法占有目的的结论。例如《纪要》中的第5种情况“抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的”在该情况下,虽然包含有行为人基于非法占有目的逃避返还资金的可能性,但也不能排除行为人基于非法占用目的暂时逃避返还资金的可能性,当非法集资行为人在应当返还资金时,基于使用该资金营利的目的,采用了抽逃、转移资金、隐匿财产的手段,以暂时逃避返还资金,并且对以后资金的还好做好了相应的安排,那么,对该行为人不可能排他性地确定其主观上具有非法占有目的。另外,在第6中情况下,即行为人“隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的”也不可能必然地排除非法占用的可能性。其次,在有的单项标准中存在循环论证的问题,即其本身已经包含有非法占有的目的,当其作为大前提时,实际是将大前提预设为“行为人以非法占有为目的实施某种行为,因而其具有非法占有目的”,当小前提为“行为人实施某种行为时”,推导出“行为人主观上具有非法占有目的”。例如《纪要》第3种情况“肆意挥霍骗取资金的”和第4种情况“使用骗取的资金进行违法犯罪活动的”,其中“骗取的资金”实际已经包含有非法占有的目的。
二、 完善的思路
尽管现行的证明标准存在着不完善之处,但其适用的司法推
论的基本模式是可行的,因而,可以继续沿用这一模式,以金融诈骗罪非法占有目的的内涵为基础更进一步完善金融诈骗罪非法占有目的的证明标准。
1、应当直接从金融诈骗罪的行为中去寻求判断标准,建立一个以行为作为主要证明依据的行为型判断标准
在上一问题中我们具体阐述了结果型判断标准的缺陷,在此不在赘述。而且,以金融诈骗罪的行为中某些特定的事实作为证明非法占有目的的依据,在理论上也是可行的,根据主观见之于客观、客观反映主观的基本原则,判断行为人的心理状态的根据只能是其实施的活动及其他相关情况,因为人的活动由其主观心理支配,活动的性质由其主观心理决定;人的活动是人的主观思想的外向化、客观化,因而它反映人的思想。因此,在判断行为人主观心理态度时,必须以其实施的活动为基础,综合所有事实,经过周密的论证,排除其他可能,得出正确结论。从刑事司法实践来看,无论是对金融诈骗罪的预防还是在初始阶段的打击,也需要一个行为型的证明标准,只有在犯罪的初始阶段就能够比较准确地确认其性质时,才有可能有效减轻犯罪造成的实际维护,同时也才有可能将打击犯罪的成本控制在一个比较低的范畴。
2、应当从金融诈骗罪与合法金融行为的比较中去寻求判断标准
我们以集资诈骗罪与合法集资行为的比较来说明这个问题。对于实施合法集资行为的行为人来说,首先,其集资的直接目的就是投资营利,一方面是为了自身的利益,另一方面是为了实现对投资者的回报,一个适当的回报率是合法集资的重要标志,过高的不正常的回报率通常不可能保证集资人自身的利益,而在集资人自身利益不能保障的前提下,投资人的利益更不可能得到保障。为了达到盈利的目的,集资人应当将资金协议约定的投资项目来进行投资,回报率和安全性是投资人决定投资的最重要的两个依据,只有当投资人认为自己的投资安全时才会进行投资,当然,凡投资有盈利就有风险,因而这里的安全也只是现对安全。我们不能苛求集资人的投资完全没有风险,但是风险必须要限制在投资者在约定的投资项目中认识或应当认识到的风险范围之内,也即集资人没有权利单方面更改投资项目,将资金置于明显增大且集资人对增长幅度完全无法预计或者完全无法控制的风险中。对于集资诈骗罪的行为人而言,其主观上是以非法占有为目的,而没有回报投资者意图是非法占有目的一个组成部分,即非法占有目的内含无回报投资者意图。如果行为人具有非法占有目的,则合乎逻辑地推论出他不可能实施有效地回报投资者的行为。或者,虽然实施了一定的投资行为,但单方面更改投资项目将资金置于明显增大且集资人对增长幅度完全无法预计或者完全无法控制的风险中,例如将资金用于进行走私犯罪或者毒品犯罪,本质上讲,该情况也属于未实施有效地回报投资者的行为。
3、应当从金融诈骗罪与一般涉及金融欺诈的犯罪的比较中去寻求判断标准
一般涉及金融欺诈的犯罪主要是指《刑法》(1997年修订)第160条规定的欺诈发行股票、债券罪,第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪,第176条规定的非法吸收公众存款罪等,其中一般集资犯罪与集资诈骗罪在非法集资的手段上都可能采取欺骗方法,而且不排除使用相同的欺骗方法,例如隐瞒行为人不具有办理公众存款业务的主体资格,在募集资金的文件中捏造事实或隐瞒真相,编造其证券发行业务已经过主管部门批准等等事实,当使用的欺骗方法相同时,主观上是否具有非法占有目的就成为了区分集资诈骗罪与一般集资犯罪的关键。一般集资犯罪主观上不具有非法占有目的,而是一种非法占用的目的,同时含有回报投资者的意图,因而,一般集资犯罪在获取资金的手段上也会采用诈骗方法,但这种诈骗方法只针对特定的内容,从刑法规定上可以看出其主要集中在虚假的集资条件和集资资格上,也即它只能是部分虚假,在集资后的投资经营项目和承担责任的能力等方面其应当具有一定的真实性。而集资诈骗罪则是以非法占有目的,其自始至终都不可能准备为集资行为承担责任,因而其在为取得集资提供的条件方面应为全假或者绝大部分虚假,其不仅不具备合法的集资条件和集资资格,也不可能具有真实的集资后的投资经营项目和承担责任的能力。当然,即便不具有非法占有目的,即便是具有真实的承担责任的能力,一般性集资犯罪也有可能出现与集资诈骗罪相同的危害后果,表面意义上的占有和占用目的不足以区分两者,必须依赖于内在的因素,即在取得对他人集资款的非法控制之后,一般性集资犯罪的行为人并不排斥权利人以行业交易惯例、合同约定的方式或其他非刑事手段实现对该集资款项的控制,并且还会尽力保证这种控制的实现,而对于集资诈骗罪来说,行为人对权利人这种权利的实现则是持完全否定的态度。这种区别的存在使得从金融诈骗罪与一般涉及金融欺诈的犯罪的比较中去寻求证明标准具有了现实的可能性。
三、笔者设立的判断标准
金融诈骗罪非法占有目的就其本质而言是一种主观思想,尽管人的行为能够反映其内心思想,但我们对其的认识也只能是间接认识,因而要给其设立一个完善的判断标准是非常困难的。作为存在于行为人内心的思想,实际上不可能绝对准确地证明行为人在什么情况下具有非法占有目的或者什么情况下不具有非法占有目的,能够证明的只是一种可能性或者严格地说是一种概率,即非法占有目的在一定条件下发生的机会的多少。金融诈骗罪非法占有目的的这一属性使得对其的证明无法达到绝对可靠,影响金融诈骗罪非法占有目的的原因的复杂性也使这种证明更趋困难。的确,我们在设计金融诈骗罪非法占有目的的证明标准时必须要考虑这些因素,它要求我们必须要超越固化的思维,因为,对于存在于自然人内心的思想,我们不可能做出绝对可靠的认可,同样也无法给出完全固定的标准。因而对此我们只能考虑一个相对确定的标准,即在一定的固定值的基础上,增加一个可变量以适应对内心思想认识的间接性,运用分层理论来设立金融诈骗罪非法占有目的的判断标准,在具体判断非法占有目的的有无时必须依据行为人的行为特征、其自身的条件以及其它已存在的客观情况进行综合分析。这种相对确定的标准效固定标准存在着明显优势,它可以随着新事物的不断涌现而进行不断的自我完善,而不会出现固定标准因不能适应发展而造成的滞后状态,也即其自身具有明显的可自我修复性。也正是因为这种特有的可自我修复性,使得相对确定的标准有可能适用于金融诈骗罪的全过程。基于此,我们人为金融诈骗罪非法占有目的判断标准应当包含一下内容。
1、判断金融诈骗罪非法占有目的的控制条件
我们将此作为判断金融诈骗罪非法占有目的的第一层面的判断标准,即通过对行为人控制或者准备控制他人财物的行为的合法分析,首先确认行为人具有非法占有目的的可能性。因为尽管非法占有目的本质上只是一种内心思想,但它的基础仍是行为,它是行为发生的原动力,也以行为为其唯一的载体,可以说行为是金融诈骗罪非法占有目的的核心考察内容。从逻辑上讲,我们要证明行为人具有非法占有目的,必先证明其事实上具有非法的行为或者意图实施非法的行为,因为特定的犯罪目的绝不可能存在于合法的载体之上。因而,我们人为只有对那些被确认为已经实施或者着手准备实施非法控制或支配他人财物行为的人才有必要做进一步的分析。非法控制或支配他人财物是指行为人在违反法律法规的情况下取得对他人财物的现实的控制或支配地位。非法性是国家立法机关对金融诈骗罪做出严厉否定评价的主要依据,其否定意义应当比民法中的“不法”更强烈,因而在这里我们特别强调对法律法规的违反,而不仅仅是不具有合法的理由或根据,以排除不当得利的情况。应当说这里的非法性还是能够比较清楚地从行为中体现出来,一方面金融法律法规对合法的金融行为做出了明确的要求,当行为明显违背这些要求时,即可确定行为的非法性,另一方面刑法中对金融诈骗罪客观行为的规定,即表明了刑法对这些行为的禁止,只要行为人已经实施或者着手准备实施这些行为,其行为便已经具有了非法性。判断控制或支配他人财物的行为的非法性可以主要从以下几方面进行考察。
(1)行为人是否具有实施某种特定金融行为的法定资格
为了维护金融安全和铁序,金融法律法规对实施某种特定金融行为首先就规定了资格上的限制,即只有符合法定资格的人才能够实施特定的金融行为,否则,仅凭法定资格的缺乏就足以认定行为的违法性。这种情况主要存在于集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪和信用证诈骗罪的客观表现中,例如从贷款行为来看,必须符合法定贷款资格的人实施的贷款行为才是合法的贷款行为。《贷款通则》第17条第1款对借款人的资格做出了明确规定,即“借款人应当是经工商行政管理机关(或主管机关)核准登记的企(事)业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人”。也就是说,在判断一个具体的贷款行为时,只要能够确认行为人贷款资格的不吻合,就足以证明该贷款行为的违法性质。
(2)行为人是否具有实施某种特定金融行为的法定条件
行为人具有实施某种特定金融行为的法定资格只是满足了合法金融行为的条件之一,法律法规为实施某种特定金融行为所规定的法定条件也是影响金融行为合法性的重要因素。因而,我们认为,行为人实施某种特定金融行为时是否具有实施该种行为的法定条件,也是确认其行为是否合法的重要依据。例如从贷款行为来看,如果是由不具有法定贷款条件的人实施的贷款行为肯定是违法的贷款行为。《贷款通则》第17条第2款规定了借款人的条件,即“一、有按期还本付息的能力,原应付贷款利息和到期贷款已清偿的,已经做了贷款人认可的偿还计划。二、除自然人和不需要经工商部门核准登记的事业法人外,应当经过工商部门办理年检手续。三、已开立基本帐户或一般存款帐户。四、除国务院规定外,有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计额未超过其净资产总额的50%。五、借款人的资产负债率符合贷款人的要求。六、申请中期、长期贷款的,新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例”。上述规定中的条件对于合法的贷款行为来讲都是必要条件,凡是不具有这些法定条件的贷款行为都要以此直接确定其行为的违法性。
(3)行为人实施的金融行为是否违背了法律法规的强制性规定
这里所谓“法律法规的强制性规定”包括金融法规对特定金融行为所做的强制性规定和刑法中对特定金融诈骗行为所做禁止性规定。金融法规对特定金融行为所做的强制性规定主要是针对行为本身所做的义务性或限制性规定,也是构成合法金融行为所必须遵守的规定。例如《贷款通则》第20条规定了对贷款人的限制,即“一、不得在一个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支机构取得贷款。二、不得向贷款人提供虚假的或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等……八、不得采取欺诈手段骗取贷款”。这实际上就是通过对借款人的限制性规定体现出《贷款通则》对特定行为的否定,在贷款过程中借款人只要实施了上述行为,其行为就已经具有确定的非法性。刑法中对特定金融诈骗行为所做的禁止性规定就更容易理解,刑法对各金融诈骗罪客观行为的规定,即表明了刑法对这些行为的禁止,只要行为人已经实施或者着手准备实施这些行为,其行为便已经违反了刑法的禁止性规定。
2、判断金融诈骗罪非法占有目的的失控条件
我们将此作为判断金融诈骗罪非法占有目的的第二层面的判断标准。当行为被确认为已经实施或者着手准备实施非法控制或支配他人财物行为时,只表明其心理态度符合了非法占有目的的前提条件,具有了形成非法占有目的的可能性,但却并非表明其必然地会具有非法占有目的,关键还要看其心理上对使财物完全脱离权利人的有效控制是否具有明确的追求,因为这才是构成金融诈骗罪非法占有目的的决定性条件(当然并不排除在特定情况下一行为同时反映了行为的非法性和对使财物完全脱离权利人的有效控制的明确追求)。对此有日本学者芝原邦尔指出,以财产增值为投饵的手段来讲,可以在两种情况下满足“欺骗他人”的要件,一种是经营者没有偿还能力却伪装出有偿还能力的情况,另一种情况是与偿还能力无关诈骗罪照样成立的情况。这一点在我国立法上已经有了明显的反映,非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的本质区别就在于此,前面我们已经谈到同样都是非法集资行为,非法吸收公众存款行为保持了公众与存款之间的正常联系,即在非法集资的基础上,公众仍然能够凭借存款凭证实现对存款的权利,集资人也有或者自信有足够的诚信和能力保证存款的支付;而集资诈骗行为则意图或已经彻底割断了这种联系。在这里,使财物完全脱离权利人的有效控制也就是指行为人在非法地实际控制或支配他人财物之后或者同时,因行为人意志以内的原因使权利人完全不能以任何行业交易惯例、合同约定的方式或其他非刑事手段实现对该财物的控制。判断行为人是否意图使财物完全脱离权利人的有效控制可以主要从以下几方面进行考察。
其一,行为人已经实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果。
这种情况下主要从行为人故意地彻底地排斥权利人对财物的控制的结果来进行判断,应当说能够比较明显地反映出行为人使财物完全脱离权利人的有效控制的意图,进而证明非法占有目的的存在,是实践中适用较多也是适用风险较小的一种判断标准。主要包括以下两种情况。
第一种情况是行为人在实施非法控制或支配他人财物的行为之后,进一步实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果。例如解释中规定的“携带集资款逃跑的;挥霍集资款,致使集资款无法返还的;使用集资款进行违法犯罪活动的,致使集资款无法返还的,具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的”。因行为人意志以内的原因所造成的集资款无法返还实际上也就意味着权利人完全不可能以任何行业交易惯例、合同约定的方式或其他非刑事手段实现对该财物的控制,在这种情况下行为人具有非法占有目的的概率是非常高的,除非其有足够的证据证明集资款的无法返还并非由其主观意志以内的原因所导致。司法实践中的大多数金融诈骗案件都是依此确认行为人的非法占有目的,理论界对此也是基本认可的,笔者在此不在赘述。
第二种情况是行为人实施了非法控制或支配他人财物的行为而该行为本身即已包含了使财物完全脱离权利人有效控制的内容,并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果。例如保险诈骗罪,投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的,或者投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的,或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的等等,就属于这种情况,保险诈骗行为本身即已同时包含了行为的非法性和对使财物完全脱离权利人的有效控制的明确追求。
其二,行为人已经实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,但因其意志以外的原因尚未造成权利人对财物失去控制的结果。
这种情况下因为没有出现失控的具体结果,因而只能主要从行为人故意地彻底地排斥权利人对财物的控制的行为和没有造成失控结果的原因来进行判断。当然其前提是不以非法占有目的结果作为确定非法占有目的的必要条件。应当注意的是这两方面的条件必须同时具备,缺一不可。这种情况又主要包括以下两种情况。
第一种情况是行为人在实施非法控制或支配他人财物的行为之后,进一步实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,但是因其意志以外的原因没有造成权利人对财物失去控制的机关。例如非法获取集资款后逃跑的、肆意挥霍骗取资金的、使用骗取的资金进行违法犯罪活动的、抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的、隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的等行为,对于这些行为而言,并不要求以失控结果的实际出现作为构成非法占有目的的必备条件。只要实施了这些行为,即便没有造成权利人对财物失去控制的结果,通常情况下也应认定其具有使财物完全脱离权利人的有效控制的意图,除非其能够证明没有造成权利人对财物失去控制的结果是因其意志以内的原因。
第二种情况是行为人实施了非法控制或支配他人财物的行为,而该行为本身已包含了使财物完全脱离权利人有效控制的内容,但是因其意志以外的原因没有造成权利人对财物失去控制的结果。例如丙公司采取虚构进口货物、提供虚假担保的手段,通过外贸代理单位从某银行骗出信用证,该信用证是以丁公司为受益人的不可撤销的270提案远期信用证。如果某银行在开出信用证之后兑现之前,即发现丙公司的真实意图,并向公安机关报案,使得某银行没有受到实际的损失。这种情况下是因丙公司意志以外的原因没有造成权利人对财物失去控制的结果,应认定其具有使财物完全脱离权利人的有效控制的意图。但如果是因为丙公司重新主动提供了真实的担保,而使某银行没有受到实际的损失,亦可认定其不具有非法占有目的。
其三,行为人已经着手准备实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,但因其意志以外的原因尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为。
行为人在实施非法控制或支配他人财物的行为之后,尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,有没有可能证明其具有非法占有目的呢?我们认为还是有可能的,就如我们签名所谈到的,证明失控结果的存在或者意图造成失控行为的实施都不是最终的目的,最终的目的是要证明行为人主观上特定的心理态度,而犯罪未完成形态的理论已经充分论证了在尚未实施犯罪实行行为的情况下完全具备犯罪主观要件的可能性,关键在于是因为何种原因造成了犯罪实行行为的未实施。因而,即使行为人尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,仍然可能证明其具有非法占有目的,但是必须要同时具备两个条件:一是行为人已经着手准备实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为;二是行为人尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为是因为其意志以外的原因。例如。甲非法获取集资款后,准备卷款逃跑,但公安机关的即时介入,使其在未能实施逃跑之际即被抓获。对此,通常情况下也应认定其具有使财物完全脱离权利人的有效控制的意图,除非其能够证明尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为是因其意志以内的原因。


天津市滨海新区大港人民检察院 高 祥

1990年国际贸易术语解释通则

国际商会


1990年国际贸易术语解释通则

(1990年4月国际商会第五次修订,同年7月1日生效)

  序言

  目的

  1.本通则的目的是为在对外贸易中最经常使用的贸易术语的解释提供一套国际规则。这样,在不同国家对这类术语作不同解释的不确定性可以避免,或至少可减至最低程度。
  2.合同的当事人往往对他们各自国家里不同的贸易惯例并不一定了解,这样就会发生误解、争议、诉讼,金钱和时间都白白浪费了。为了补救起见,国际商会于1936年首次出版了一组解释国际贸易术语的规则。这些规则称为《国际贸易术语解释规则1936》,其后又于1953、1967、1976、1980年作了修改和增补,现在的1990年版是为了使这些规则与当前国际贸易的做法相一致。

  修订原则

  3.出版1990年修订本的主要原因是企图使贸易术语与电子数据交换系统(EDI)使用的日益增加相适应。在当前的1990年版本中,当事人有义务提供各种单据(例如商业发票、清关所需的单据或证明已经交货的单据以及运输单据)时,这样做就有了可能。当卖方必须提供可流通的运输单据(提单)时,就有这种特殊需要,因为提单一般经常用作出售运输过程中货物之用。在这种情况下,在使用电子数据交换系统信息时,保证买方所具有的法律地位与他从卖方那里收到提单时所处的地位一样,就有特别重要的意义。

  新的运输技术

  4.进行修改的另一个理由是由于运输技术的变化,特别是在集装箱运输、多式联运和在近海运输中与陆路车辆及铁路车皮相衔接的滚装(Rollon-Roll off)运输中所采用的货物单位化(Unitisation)所引起的变化。在1990年的新版本中,“向承运人交货术语(Free Carrier)…指定地点”(FCA)已能适用于各种方式的运输,不管其方式如何或以何种不同方式结合。因此,在过去版本中所出现的术语,诸如涉及某一特殊运输方式的FOR/FOT和FOB机场交货术语已予删除。

  新的编排方式

  5.在国际商会工作组进行修订工作时,有人建议,为了便于阅读和理解起见,
  用新的方式对贸易术语进行编排。这些术语现基本上分为4组:第一类为“E”组,
  只有一个术语:EXworks(卖方仓库交货);第二类为“F”组,要求卖方向买方
  指定的承运人交货,其中包括FCA(交至承运人),FAS(船边交货),FOB
  (船上交货);第三类为“C”组,由卖方负责签订承运合同,但对发生于装船和发
  运后货物灭失或损坏的风险,或其他费用不负责任。其中包括CFR(成本加运费)
  ,CIF(成本加运保费),CPT(运费付至…),CIP(运费保险费付至…)
  第四类为“D”组,由卖方承担所有为把货物运至目的国所需的费用和风险,其中包
  括DAF(边境交货),DES(目的港船上交货),DEQ(目的港码头交货),
  DDU(完税前交货),DDP(完税后交货)。兹将新的术语分类列表如下:

  1990年国际贸易术语

  E组发货 EXWEX works 工厂交货
  F组主要 FCAFreeCarrier交至承运人
  运费未付 FASFreeAlongsideShip船边交货
       FOBFreeOnBoard船上交货
  C组主要 CIFCost,lnsuranceandFreight成本加运保费
  运费已付 CERCostandFreight成本加运费
       CPTCarriagePaidto运费付至
       CIPCarriageandlnsurancePaidto运费、保险费付至
  D组货到DAFDeliveredatFrontier边境交货
      DESDeliveredEXShip船上交货
      DEQDeliveredEXQuay码头交货
      DDUDeliveredDutyUnpaid完税前交货
      DDPDeliveredDutyPaid完税后交货
  此外,在所有上述术语下,当事方各自的义务都按10点分类,卖方应履行的每一点
  也反映出买方相应义务。比如,根据A3款,卖方应签订运输合同并支付相关费用,
  而在买方义务的B3(运输合同)项下的“无义务”就表明买方的地位。无需多说,
  这并不意味着买方不可以在他需要时为自己的利益签订此类合同将货物运住所需目的
  地,买方只是对卖方并无这方面的义务。虽然在买方接收货物后,卖方可能对买方如
  何处置货物无兴趣,但是,就双方对关税、税收及其他法定收费和报关手续费用的划
  分而言,本通则为清楚明白起见,列明了这类费用在双方间的划分。相反,在某些术
  语下,比如在“D”字组下,买方对卖方将货物运住约定目的地所需的费用也毫无兴
  趣。

  港口或行业惯例

  6.因为贸易术语必须可以应用于不同行业及地区,所以就不可能精确地列出双
  方的义务。因此,在某种程度上有时就必须参考某一行业或地区的惯例或双方在以前
  交易中所定下的做法(比较1980年联合国国际货物销售合同公约第九条)。当然
  ,最好的方法是买卖双方在签订合同时弄清这类行业惯例,在发生疑问时,应在销货
  合同中用相应条款明确双方的法律地位。每一合同中的这类特别规定应优先或可变更
  任何在各种贸易术语中列出的解释规则。

  买方选择权

  7.在有些情况下,在签订合同时可能无法确切决定卖方将货物交付运输或目的
  港的准确地点或区域。因此,在这阶段只提到一个“范围”是一个较大的地域,比如
  ,一个海港,一般还规定以后买方有权利或义务指定该范围或范围内更确切的地点。
  如果买主如上述那样在有指定确切地点的义务,而他未有履行此义务时,则他应对由
  此而产生的风险及额外费用承担责任。此外,如买方未使用其指定交货地点的权利将
  使卖方有权为此选择最适合卖方的交货地点。

  清关手续

    8.一般比较好的方法是由居住在应报关国或至少在该国有代理人的那一方办理
  报关手续。因此,出口报关手续一般由出口商办,而进口报关手续由进口商办。但是
  ,在某些贸易术语中买方可能应承担在卖方国办理出口报关手续(DXW,FAS)
  ,而在另外的术语中,卖方可能应承担在买方国办理进口报关手续(DEQ及DDP
  )。毫无疑义,在这种情况下买卖双方应各自承担任何禁止出口或进口的风险。另外
  ,他们还应确定,由不在该国居住者,或代不在该国居住者办理报关手续,是否可为
  海关当局接受。如果卖方承担在买方国家的某地交货,而货物又不能在该货办妥报关
  手续前运往该地,则如买方未履行其进口报关义务,从而影响了买方将货物交往该地
  的能力,这时就会产生特别的问题(见下面对DDU的评论)。
        
    有时买方希望在卖方所在地(在DXW术语下)或船边(在FAS术语下)接收
  货物,但要求卖方办理出口报关手续,这时就应在有关术语名称下加上“办理出口报
  关(ClearedforExport)”字样,相反,如果卖方希望按DEQ或DDP条件交货,
  但不想全部或部分承担货物的进口所应付的关税、税收或其他法定收费,这时就应在
  DEQ术语后加“关税未付(Duty Unpaid)”字样,或排除卖方所不希望支付的特
  别税收或费用,如“增值税不付(VATUnpaid)”。
       
    还应注意到在许多国家中外国公司不仅很难取得进口许可证,也不易得到减税待
  遇(如增值税减免等)。“已交货,关税未付(Del-iveredDutyUnpaid)”就可免除
  卖方这方面的义务。
        
    但是,有时负责将货物运至进口国买方所在地的卖方,希望办理报关手续但不付
  关税,如果是这样,DDU术语就应改成“DDU,已报关(Cleared)”。其他D
  字组术语也可相应改成“DDP,增值税未付(VATUnpaid)”,“DEQ关税未付
  (DutyUnpaid)”。

  包装

    9.在大部分情况下,有关各方应事先明确为安全将货物运至目的地应使用什么
  包装。但是,由于卖方包装货物的义务将视预定的运输方式和时期的不同而变化,所
  以必须规定卖方有义务按运输所要求的方式包装货物,但仅以合同签订时有关运输的
  状况已为卖方所知悉者为限(比较1980年联合国国际货物销售合同公约第35.
  1及35.2.b.条,该条规定货物,包括包装,应“适合于订立合同时明示或默
  示地通知卖方的任何特定目的,除非情况表明买方并不依赖卖方的技术和判断力,或
  者这种依赖对他是不合理的”)。

  检验货物

    10.在许多情况下买方可能已得到详细通知可在卖方将货物交付运输前或交付
  运输时进行检验(即所谓装船前检验)。除非合同另有规定,买方自己必须支付这种
  为其利益而作出检验的费用。但是,如果检验是为了使卖方能符合其本国出口货物的
  强制性规定而安排的,则卖方应为此付费。


  交至承运人指定地点(FCA)

    11.已经说过,如果卖方必须将货物交付给买方指定的承运人才能完成其义务
  ,可以使用FCA术语。如果货物不是按传统的越过船舷方式交给船方,则这一条件
  也可适用于一切海运。毫无疑义,如果要求卖方在船舶抵达前将货物交给货物终端站
  ,传统的FOB术语就不适用。因为此时卖方已无法控制货物或对货物的保管发出指
  示,但却必须承担货物的风险和费用。
    
    必须强调,在F字组术语下,卖方必须按买方的指示将货物交付运输。因为将由
  买方签订运输合同并指定船舶。因此,无需在贸易条件中精确说明卖方应如何把货物
  交与承运人。然而,为使贸易双方能将FCA术语作为一种“超越一切的”F字组术
  语,还是对各种不同运输方式下的习惯交货方式作出了解释。
     
    同样,对“承运人”下定义可能也是多余的,因为应由买方指示卖方将货物交与
  何人运输。但是,由于承运人及运输单据对贸易双方至关重要,所以在FCA术语的
  序言中对“承运人”下了定义。应注意在那段文字中“承运人”不仅是指实际履行运
  输的企业,还包括那些只承诺履行运输或取得履行运输的企业,只要它们承担作为货
  物承运人的责任。换句话说,“承运人”一词既包括履约承运人,也包括签约承运人
  。鉴于各国运输行在这方面的地位各有不同,还会依运输代理业的惯例而变化,序言
  中还提醒卖方必须依买方指示将货物交与运输行,即使该运输行拒绝承担承运人的责
  任从而不在“承运人”的定义范围内也应如此。
     

  C组术语(CFG,CIF,CPT及CIP)

    12.在C组术语下,卖方必须自负费用签订一般条件的运输合同。因此,在有
  关的术语后还应表明卖方的运输费用付至何处的地名。在CIF及CIP术语下,卖
  方还必须办理保险并付保险费。
    
    由于划分费用的地点是在目的地国,C字组术语常常被错误地认为是到货合同,
  按照到货合同,在货物实际抵达约定地点前卖方不能免除其风险及费用。这里必须再
  次强调,C字组术语与F字组术语其性质是相同的,卖方在装运国或发运国履行完合
  同,因此,C字组的贸易术语合同与F字组术语合同一样,属装运合同范畴。虽然卖
  方必须为货物经习惯航线由通常运输方式运往约定目的地支付运费,但对自货物交付
  运输后发生的事故引起的灭失或损坏的风险及额外的费用,均应由买方负责。因此,
  C字组术语与其他任何术语有两个“关键”的不同点,一个用以划分费用,另一个用
  以划分风险。出于这一理由,在上述风险划分点以后增加卖方在C字组术语下的义务
  时,就必须特别注意。C字组术语的要旨在于卖方于签订运输合同将货物交与承运人
  并在DIF及CIP术语下提供保险后即已正确履行其义务,可免除对任何风险及费
  用的责任。
    
    卖方也可以与买方约定在跟单信用证下向银行提示规定装运单据后取得货款。如
  果卖方根据跟单信用证或按其他方式已获得货款而在已装运或发运货物后还要负担货
  物的风险或费用,就会与这种国际贸易公认的支付方式相抵触。毫无疑义,卖方必须
  支付应付予承运人的每一项费用,无论其在装运前支付或在目的地支付(运费到付)
  ,但装运或发运后发生的事故而引起的额外费用除外。
   
   如果习惯上将货物运往目的地需签订几个运输合同,包括在中转地转运,卖方就
  应支付所有这些费用,包括货物由一种运输工具转装到另一种运输工具的任何费用。
  但是,如果承运人行使其在转船条款或类似条款下的权利以避免不可预料的障碍(如
  冰冻、港口拥挤、工潮、政府命令、战争或类似战争的行为),则任何由此而引起的
  费用应由买方支付。
       
    13.贸易双方也经常希望明确卖方取得运输合同(包括卸货费用)的程度。由
  于货物在由班轮公司运输时卸货费用已包括在运费内,销货合同中经常规定货物应由
  班轮公司承运或至少应以班轮条款承运。在其他情况下,应在CFR或CIF后加上
  “卸货”字样。但是,最好不要用简称加在C字组术语后,除非在有关行业中该简称
  被贸易双方、有关法律或行业惯例清楚地理解并接受。在任何情况下,卖方不应,也
  不可能对货物抵达目的地承担任何责任而不改变C字组术语的性质,因为运输中的任
  何延迟风险应由买方承担。因此,任何关于时间的义务必须是涉及装运或发运地的,
  如“不迟于……装运(发运)”。诸如“CFR汉堡不迟于…”这类条款实在是使用
  不当,会造成不同解释的可能性。当事方既可以认为该条款意指货物应在规定时间实
  际抵达汉堡(在这种情况下该合同不是装运合同而是到达合同),当事方也可以认为
  卖方装运货物的时间必须使货物在运输中如不发生不可预见事故而延迟,能在规定时
  间前抵达汉堡。
       
    14.在商品贸易中,经济发生买卖的商品正在海运途中,在这种情况下,要在
  贸易术语后加上“在海运中(Afloat)”字样。由于按CFR或CIF术语这时货物
  灭失或损坏的风险应由卖方转移到买方,可能会产生解释上的困难。一种解释的可能
  性是坚持买卖方之间关于风险划分应按照一般CIF或CFR定义,即买方应承担在
  销货合同生效时货物已发生的风险。另一种解释的可能性是使风险的转移与签订销货
  合同的时间一致起来。第一种解释的可能性非常切合实际,因为一般不可能确定处于
  运输途中的货物的状况。出于这一理由,1980年联合国国际货物销售合同公约第
  68条规定,“如果表明情况确是如此,则自货物交与签发证明运输合同的单据的承
  运人起,风险由买方承担。”但是,对这一原则在“卖方知晓或应当知晓货物已灭失
  或损坏而未将此事实向买方揭示时应作为例外。”因此,在CFP或DIF术语加上
  “在海运中”字样后,其解释将依销货合同所适用的法律而定。贸易双方应明确适用
  法律及由此产生问题的解决方式,如有疑问,应在合同中予以澄清。
       

  通则与运输合同

   15.必须强调,“国际贸易术语解释通则”仅与销货合同中的贸易术语有关而
  与运输合同中有时可能会使用的条款,特别是各种租船合同中的条款(即使使用的是
  相同或类似的措词)无关。租船合同的条款对装卸货物费用及装卸货物所需的时间(
  所谓“滞期”条款)的规定一般更为详尽。建议贸易双方在销货合同中作出特别规定
  处理这类问题,从而尽可能明确对买方提供的船舶或其他运输工具卖方有多长的装货
  时间可用,而卖方在目的地从承运人处接收货物的时间又有多长,而且还进一步规定
  卖方在F字组术语下承担装货风险及费用和在C字组术语下承担卸货风险及费用的程
  度。只有卖方取得了运输合同的事实,比如根据“不负责卸货(Freeout)”的租船
  合同条款的承运人可根据运输合同不承担卸货之责,并不一定说明根据销货合同买方
  应负担卸货的风险及费用,因为可能根据签订的销货合同规定或港口的惯例,推定卖
  方取得的运输合同中本应包括卸货在内。
       

  FOB、CFR及CIF装船要求



  (Onboardrequirement)

    16.运输合同可决定发货人或发运人向承运人交付承运货物的义务。应注意F
  OB、CFR及DIF中均保留了在船上交货的传统做法。虽然在传统上根据销货合
  同的交货点与运输合同中的交货点一致,但当代的运输技术使运输合同及销货合同间
  在“同步”上产生了很大的问题。现在货物一般由卖方在装上船前,有时甚至在船舶
  抵达海港前交付给承运人。在这种情况下,商人应使用那种并不涉及将货物装上船作
  为交付货物的术语,即FCA、CPT或CIP以代替FOB、CPR及CIF。

  D组术语(DAF、DES、DEQ、DDU及DDP)

   17.正如上述,D字组术语与C字组术语性质不同,因为根据前一术语,卖方
  有责任负责货物安全抵达目的地的约定地域或地点。卖方必须承担将货物送达该地的
  一切风险及费用。因此,D组术语代表到货合同而C组术语表示发货合同。
       
    D组合同可分为两种类型。根据DAF、DES及DDU术语,卖方交付的货物
  无需已办妥进口报关手续,而根据DEQ及DDP却必须办妥进口报关手续。由于D
  AF经常用于铁路运输通常需从铁路方取得一份包括全程运输直至目的地的联运单据
  ,并需安排在运输途中的保险,DAF在A8款中对此作了规定。但必须强调,卖方
  协助买方取得诸如联合运输单据的责任,是由买方承担风险及费用的。同样,卖方在
  边境交货后,其后的任何保险费用也由买方承担。
       
    DDU术语是1990年版《国际贸易术语解释通则》中新增加的。该术语在卖
  方愿意在目的地国交货但不愿办理进口报关及支付关税时,起着重要作用。在进口报
  关不会产生问题的情况下比如在欧洲共同市场内部时,这一条件是非常理想并适宜的
  。但如办进口报关手续既困难又浪费时间时,卖方承担在超过海关报关点以外的地点
  交货的责任就要冒很大风险。虽然根据DDU术语B5及B6款买方应负担因其未能
  履行进口报关义务而引起的额外风险及费用,便在办理进口报关手续有困难时卖方最
  好不要使用DDU术语。
       

  提单及EDI程序

  18.传统上只有已装船提单才是卖方根据CFR及CIF术语提示时可接受的
  单据。提单起着三项重要作用,即:
    已在船上交付货物的证据;
    运输合同的证明;
       
    将书面单据转让给其他方即可转让在运输途中的货物物权的工具。
       
   提单以外的其他运输单据具有上述前二项作用,但不能控制在目的地的交货或使
  买方能向下一买方提供书面单据就能卖出尚在运输途中的货物。在目的地从承运人处
  提取货物必须要占有提单,这一事实使EDI程序取代提单特别困难。
       
    其次,习惯上提单要签发数份正本,但当然对买方或按买方指示行事向卖方付款
  的银行来说绝对重要的是,确保卖方已提交全部正本(所谓“全套”)。这也是国际
  商会跟单信用证规则的要求,即《国际商会跟单信用证统一惯例》。
       
    运输单据不仅证明了货物已向承运人交付,还证明就承运人所能看到的而言,货
  物交付时是处于良好状况。运输单据上表明货物未处于良好状况的批注将使单据成为
  不清洁的,从而根据统一惯例是不可接受的(第18条;也可参阅国际商会473号
  出版物)。虽然提单具有这些特殊的法律性质,但预计在不久的将来还将为EDI程
  序所取代。《国际贸易术语解释通则》1990年版已将这一意料中的发展考虑进去
  了。
       

  不可转让的单据代替提单

    19.近来,单据简化工作取得相当大的进展。提单经常被与那些非海运运输方
  式所使用的单据相似的不可转让单据所代替。上述单据有“海运运单”,“班轮运单
  ”,“运输收据”或上述名称的别称。除了在买方需要以交付书面单据的方式向下一
  买方出售在途货物的情况外,这些不可转让单据的使用相当令人满意。为了能使买方
  出售在途货物,在CFR及DIF条件中必须保留卖方提交提单的义务。但如订立合
  同双方知道买方无意出售在途货物,他们可以特别规定免除卖方提交提单的义务,或
  改用CPT及DIP条件,在这两种术语下没有提交提单的义务。
       

  运输方式和适用通则

    任何运输方式 EXW      工厂交货(指定地点)
    包括多式联运 FCA      交至承运人(指定地点)
    CPT 运费付至(指定目的地)
    CIP运费、保险费付至(指定目的地)
    DAF 边境交货(指定地点)
    DDU      完税前交货(指定目的地)
    DDP      完税后交货(指定目的地)
     空运     FCA 交至承运人(指定地点)
    铁路运输    FCA  交至承运人(指定地点)
    海运及内河水运 FAS  船边交货(指定装运港)
       FOB 船上交货(指定装运港)
       CFR 成本加运费(指定目的港)
       CIF 成本加运保费(指定目的港)
        DES 船上交货(指定目的港)
        DEQ 码头交货(指定目的港)
       

  向承运人作指示的权利

    20.在C组术语下支付货款的买方,应该确保卖方在收到货款后就无法向承运
  人发出新的指示从而支配货物。某些运输方式(空运、公路运输或铁路运输)中所使
  用的某些运输单据使买方可得到运单的某一正本或第二正本从而使订立合同方有可能
  阻止卖方发出新的指示。上术运单中有一“不可支配货物(No disposal)”条款。
       
  但是代替提单在海运中使用的单据一般没有这种“阻止(Estop-pel)”功能。国际
  海事委员会草拟“关于海运运单的统一规则”以纠正上述单据缺陷的工作正在进行。
  但在这项工作完成并在实际中使用前,买方对卖方有任何不信任,则不应对此类不可
  流通单据付款。
       

  关于货物风险及费用的转移

    21.货物灭失或损坏的风险以及支付与货物有关费用的义务,在卖方完成其交
  货义务后即转移至买方。为了不使买方拥有延迟风险及费用转移的机会,所有术语均
  规定风险及费用在交货前也可转移,只要买方未按约定提货或未按卖方要求发出指示
  (关于装运时间及/或交货地点)从而使卖方不能完成交货义务。这种提前转移风险
  及费用的前提是货物已被确定是买方的或是术语所规定的,已为卖方另外堆放(拨归
  买方)。在EXW术语下这一前提特别重要,因为在其他术语下,对货物采取装运、
  发运(F组或C组术语)或在目的地交货(D组术语)的措施,一般可确定货物是买
  方的。但在极特殊情况下,卖方发运的货物可能是散装的,不能确定每一买方的应收
  数量,如果是这样,在货物按上述方式拨归买方前并不产生风险或费用的转移问题。
  (比较1980年联合国国际货物销售合同公约第69.3条)。
       

  援用本通则

   22.希望使用该通则的商人应在合同中明确由《1990年国际贸易术语解释
  通则》管辖。

  EX WORKS(EXW)

  工厂交货(指定地点)术语

   “工厂交货”意指卖方在其所在处所(工厂、车间、仓库等)将货物交买方处置
  后即完成其交货义务。尤其是卖方无需负责将货物装上买方提供的车辆或办理出口报
  关手续,除非另有约定。而买方则负担一切与从卖方所在处所提货起至预定目的地止
  有关的费用及风险。因而这一条件下卖方所负义务最少。如买方不能直接或间接办理
  出口手续,则这一条件不应使用。在此情况下,应使用FCA条件。
       
    A 卖方必须
    A1 提供符合合同规定的货物
    符合销货合同规定的货物及商业发票或与之相当的电子信息,和合同要求的
  货物符合合同的其他证据。
    A2 许可证、批准书及报关手续
   应买方要求,由买方负担风险及费用,向买方提供一切协助领取货物出口所需的
  出口许可证或其他法定批准书。
       
    A3 运输及保险合同
    a)运输合同--无义务。
    b)保险合同--无义务。
       
    A4 交货
   在规定的日期或时期内于指定交货地点,或如未规定交货地点或时间,则为此类
  货物通常的交货地点及时间,将货物置于买方处置之下。
       
    A5 风险转移
   除B5款另有规定外,负担货物根据A4款规定置于买方处置下之前灭失和损坏
  的一切风险。
       
    A6 费用划分
   除B6款另有规定外,负担货物根据A4款规定置于买方处置下之前有关货物的
  一切费用。
       
    A7 通知买方
      就货物交货的时间及地点向买方发出详细通知。
       
    A8  交货证据、运输单据或相当的电子信息
      
    无义务。
    A9 核对--包装--标记
   支付为将货物置于买方处置所必需的核对(如核对品质、丈量、过磅、计数)费
  用。
    自负费用提供运输货物所需的包装(除非该行业习惯以裸装方式装运合同货物)
  ,但仅以销货合同订立前卖方所知的运输条件为限(如方式、目的地)。包装上应作
  适当标记。
       
    A10 其他义务
    根据买方要求,由买方负担风险及费用,向买方提供一切协助以取得买方为货物
  出口及/进口,或货物在必要时通过第三国所需的由交货国及/或产地国签发或转发
  的任何单据相当的电子信息。
       
    应买方要求提供办理保险所需的资料。
       
    B 买方必须
    B1 支付货款
    按销货合同规定支付货款。
       
    B2 许可证、批准书及报关手续
   自负风险及费用领取出口及进口许可证或其他法定批准书并办理为货物出口及进
  口及通过第三国所需的所有通关手续。
       
    B3 运输合同
    无义务。
       
    B4 接货
      在货物根据A4款规定交其处置后尽速接收货物。
       
    B5 风险转移
    负担货物根据A4款规定置于其处置下之后灭失或损坏的一切风险。如其未按B
  7款规定作出通知,则自约定日或规定接货期限终止日起负担货物灭失或损坏的一切
  风险,但以该项货物已妥善地拨归该合同,即货物已清楚地另外堆放,或已以其他方
  法确定为合同货物者为限。
       
    B6 费用划分
    支付货物根据A4款规定置于其处置之后一切有关货物费用。
    支付因其未能在货物置于其处置下之后接收货物或因其未能根据B7款作出适当
  通知而引起的一切额外费用,但以该项货物已妥善地拨归该合同,即货物已清楚地另
  外堆放,或已以其他方法确定为合同货物者为限。
       
    B7 通知卖方
     在其有权决定规定期限内的接货时间及/或地点时,向卖方发出详细通知。
         
    B8  接货证据、运输单据或相当的电子信息
    向卖方提供已接货的适当证据。
       
    B9 检验货物
  除非另有约定,支付货物装运前的检验费用(包括出口国当局规定需作法定检验
  者)。
       
    B10 其他义务
    付为取得A10款所提及的单据或相当的电子信息所产生的一切费用和开支,
  并补偿卖方因根据该款提供协助而产生的费用和开支。

  FREE CARRIER (FCA)

  交至承运人(指定地点)术语

    “交至承运人”意指卖方在指定地点或位置将已办完报关手续的货物交与买方指
  定的承运人掌管之下即完成其交货义务。如买方未指定确切地点,卖方可在规定的地
  点或范围内选择承运人接收货物的地方。如根据商业惯例要求卖方协助与承运人订立
  合同(诸如铁路运输及空运),则卖方的缔约行为将由买方负担风险及费用。
    
    本术语可适用于任何形式的运输,包括多式联运。
    承运人意指任何在运输合同中承担履行或取得履行铁路运输、公路运输、海运、
  空运、内河运输或综合使用上述方式的人。如果买方指示卖方将货物交与诸如运输行
  等非承运人,则当货物处于运输行等的掌管之下时,卖方就被视作已完成其交货义务
  。
       
   运输终端意指铁路终点站、货运站、集装箱货运站或集装箱堆场、多用途货物终
  点站或任何类似的收货地点。
       
   装箱包括任何用以将货物联成一体并适用于任何运输方式的设备,例如各类集
  装箱及/或平台(无论是否为国际标准化组织所认可)、拖车、周转箱、滚装设备、
  圆罐等。
       
    A 卖方必须
    A1 提供符合合同规定的货物
       
  提供符合销货合同规定的货物及商业发票或与之相当的电子信息,和合同要求的
  货物符合合同的其他证据。
    A2 许可证、批准书及报关手续
   自负风险及费用领取出口许可证或其他法定批准书,并办理货物出口所需的所有
  报关手续。
       
    A3 运输及保险合同
    a)运输合同
    无义务。但如应买方要求或如由卖方订立运输合同为商业惯例且买方未及时作出
  相反指示,卖方可按通常条件订立运输合同,风险及费用由买方承担。卖方也可拒绝
  订立运输合同,但此时应迅速相应通知买方。
    b)保险合同--无义务。
       
    A4 交货
    在规定日期或约定交货时期内于指定地点或场所(如运输终端或其他接货地点)
  按约定方式或当地习惯方式将货物交与承运人或买方指定的其他人(如运输行)或交
  与卖方按A3款a)作出选择之人掌管。如未约定特定场所,或有数个可供使用的场
  所,卖方可在交货地点选择对其最为适宜的场所。如买方未作确切通知,卖方可根据
  该承运人的运输方式及货物的数量及/或性质所要求的方式将货物交与承运人。
       
  发生下列情况之一视作向承运人交货已完成:
   Ⅰ)如为铁路运输,且如货物可装整节车皮(或铁路提供的集装箱),卖方须以
  适宜方式将货物装上车厢或装进集装箱。在由铁路或其代表接管已装毕的车皮或集装
  箱后,交货即告完成。
       
    如货物装不满整节车皮或集装箱,在卖方于铁路收货场所交出货物或将货物装上
  铁路提供的车辆后交货即告完成。
       
  Ⅱ)如为公路运输且如装货在卖方所在处所进行,在货物装上买方提供的车辆后
  交货即告完成。
    如货物交至承运人所在处所,在货物交与公路承运人或其代表后交货即告完成。
       
   Ⅲ)如为内陆水运,且在卖方所在处所装货,在货物装上买方提供的承运船舶后
  交货即告完成。
       
   如货物交至承运人所在处所,在货物交与内陆水运承运人或其代表后交货即已完
  成。
       
   Ⅳ)如为海运且货物为整箱货(FCL),在装货的集装箱由海运承运人接管后
  交货即告完成。如集装箱交给作为承运人代理的运输终端经营人,在集装箱进入该终
  端场所后货物即视作已被接管。
       
  如货物不足一箱(LCL)或货物不用集装箱装运,卖方须将货物交至运输终端

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