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卫生部生物制品企业财务管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 18:40:16  浏览:8380   来源:法律资料网
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卫生部生物制品企业财务管理办法

卫生部


卫生部生物制品企业财务管理办法

1989年2月15日,卫生部

财务管理是企业经营管理的一个重要组成部分。为了贯彻党和国家的方针、政策,深化企业改革,实行承包经营责任制,搞活经济,正确处理国家、企业和职工的利益关系,严肃国家财经纪律财政法规和财务规章制度,维护国家财产的完整,坚持自力更生、艰苦创业、勤俭节约和为人民健康服务的原则,实行严格的经济核算制,管好用好各项资金,在确保生物制品质量的前提下,推进技术进步,提高社会效益和经济效益。根据国家《会计法》和有关财政法规和财务制度,结合生物制品企业生产经营的特点,制定本办法。
一、加强财务、成本计划管理。根据国家计划和市场需求,各所应以卫生部下达的指令性生产计划为主,结合社会需要安排生产任务,在确保承包经营目标和部下达的财务指标,在充分发动群众,挖掘内部潜力的基础上,认真编制年度财务收支计划及成本计划。计划要积极可靠,在计划年度二月底前报部并抄报所在地省(市)卫生厅(局)、审计局、税务局及开户银行。
各所在保证实现年度财务收支计划和成本计划的前提下,编制季度财务收支计划和成本计划,于季前10天报部。
年度、季度财务收支计划和成本计划经卫生部核定后作为考核企业承包完成情况的依据。各所必须制定完成财务收支计划和成本计划的具体措施,保证全面完成或超额完成。如遇特殊原因,必须变更年度财务收支计划和成本计划指标时,应在当年三季度末以前报部审批,未经核准前,仍应按原核定计划执行。
二、加强成本管理。要认真贯彻执行国务院1984年3月国发(1984)34号文发布的《国营企业成本管理条例》及财政部1987年9月(87)财文字第556号文发布的《国营生物制品企业成本管理实施细则》。各所要健全经济核算制,实行全面经济核算,做好原始记录、定额管理、计量、验收和物资收发、领退制度等基础工作。严格执行国家规定的成本开支范围和费用开支标准,按照卫生部制定的生物制品企业成本核算规程,正确计算产品成本,定期检查和分析成本计划的执行情况。要加强对成本的预测、控制、分析、考核等工作,一切生产、技术、财务活动都要讲究经济效益,合理地使用人力、物力、财力,努力提高产品质量,增加收获率,减少污染废损,降低消耗,节约开支,堵塞漏洞,降低成本。
各所可根据具体情况实行所部、科室(车间)、班组三级核算制或所部、科室(车间)二级核算制。
三、加强流动资金管理。在保证生产、科研需要的前提下,充分挖掘资金潜力,加速流动资金周转。流动资金应实行归口分级管理;储备资金由物资供应部门负责管理,应严格控制库存量,做到合理储备,防止盲目采购和超储积压,生产资金由生产管理部门负责管理,应周密安排生产计划,严格检查产量、品种、质量指标和消耗定额的执行情况,缩短生产周期,控制半成品的储备量;成品资金由销售经营部门负责管理,应严格执行供货合同,按时发货,及时结算,并控制成品库存量,财务处要协调好供、产、销三个环节,正确核定流动资金定额,做到合理、节约地使用流动资金。
各所应按国家有关规定及时由税后留利中补充流动资金。并根据有关规定结合生产任务、产品成本、周转期等情况,核定流动资金。对流动资金不足部分,应编制借款计划,报开户银行,纳入银行信贷计划。因季节性生产和采购物资集中到货等原因影响资金周转时,各所可根据实际情况按季编制临时借款计划,报开户银行核定后办理借款手续并按期归还。
在承包经营期间,企业流动资金的损失,应查明原因,分清责任,属客观原因造成的损失,报经卫生部和财政部审查批准后,列入生产成本;属于主观原因造成的由本所承担,不得列入成本或营业外支出。
四、加强资产管理,维护国家财产的完整,凡同时具备使用年限在一年以上和单位价值在伍佰元(含500元)以上两个条件的房屋、建筑物、机器等劳动资料为固定资产,不同时具备这两个条件的为低值易耗品。但对单位价值虽然低于上述标准的成批的主要生产设备,如电冰箱等,也应列为固定资产,具体划分按卫生部制定的固定资产目录。凡固定资产都要按台、件,设置固定资产卡片。要加强固定资产的日常维修保养工作,避免超负荷运转,不断提高设备利用率和完好率。同时要加强对低值易耗品的实物管理,凡在用的低值易耗品都应按品种、规格设置明细帐(卡)。
对国内外捐赠的各种设备,按国家规定的价值入帐。
固定资产折旧根据卫生部规定的《生物制品企业固定资产分类折旧年限》计提。大修理基金提取率为固定资产折旧率的30—40%。土地及按照规定划作未使用和不需要的固定资产不提固定资产折旧和大修理基金。固定资产使用年限期满继续使用的,不理提取固定资产折旧,但仍应提取大修理基金。低值易耗品摊销应根据《国营生物制品企业成本管理实施细则》的规定办理。
财产物资的申请、订购、验收、分配、调拨、领退和保管等,都应结合本所的具体情况,建立、健全财产物资管理制度和岗位责任制。各所对外提出的订货卡片和签订的经济合同,都必须经所领导或指定职能部门批准和经财务处审核,加盖财务专用章。财产物资每年至少要彻底清查一次,做到家底清楚,帐物相符。清查中发现毁损,盘盈、盘亏和帐物不符时,应查明原因,认真处理,必要时应追究经济责任。
五、加强国家基金管理。按照实行承包经营责任制企业应试行资金分帐制度的规定,各所应划分国家资金和企业资金列帐。对承包前占用的全部固定资产和流动资金,列为国家资金。在承包期间的留利,以及用留利投入形成的固定资产和补充的流动资金,利用贷款形成的固定资产,用留利还贷的,划入企业资金;税前还贷的,按承包前国家与企业的利润分配比例,折算成国家资金和企业资金。提取的固定资产折旧,按固定资产中国家资金和企业资金的比例,分别列为国家资金和企业资金。
在承包期间,各所应按规定,确保国家资产增值。
六、加强工资基金管理。在承包期间,实行工资总额与经济效益挂钩。具体采取“工资、奖金”总挂分提的办法,即奖金核入工资总额与经济效益挂钩。工资总额基数中的基本工资在成本中列支,奖金在留利中列支。新增效益工资按工资总额中基本工资和奖金的比例分别由成本和留利中列支。
各所工资总额基数和挂钩比例经卫生部核定后,在承包期间除国家另有规定外,增人不增工资,减人不减工资。对列入国家计划的新建、扩建项目投产后需要增加的人员,可增加工资总额基数,但同时要核增挂钩经济效益基数。
工资总额与经济效益挂钩除新增工资基金及应在成本中列支的工资基金和应在企业留利中列支的工资基金按下列公式计算外,其他各项考核指标如未能完成的,按承包合同规定的比例扣减新增工资总额,若未完成承包上交任务,则扣减全部新增工资总额。
(一)当年新增工资总额:
1.当年实现税利净增加额=核定的实现税利基数×
实现税利毛增加额
----------------------------------
核定的实现税利基数+核定的工资总额基数中列支成本的工资×工资浮动系数
当年实现税利净增加额
2.当年新增工资总额=核定的工资总额基数×工资浮动系数×---------
核定的实现税利基数
(二)当年应在成本中列支的工资和应在企业留利中列支的工资
1.应在成本中列支的工资基金=当年核定的工资总额基数中列支成本的工资+当年新增工资基金×
第一年挂钩核入工资总额基数的成本工资
------------------×100%
第一年挂钩核定的工资总额基数
2.应在企业留利中列支的工资基金=当年核定的工资总额基数中在企业留利
第一年挂钩核入工资总额基数的奖金
中列支的工资+当年新增工资基金×---------------×100%
第一年挂钩核定的工资总额基数

工资总额与经济效益挂钩后,在会计处理上应设置“工资基金”科目,下设工资基金及奖励基金二个子目,并在银行开立“工资基金”专户新增工资中列入成本的部分在销售成本中列支。对新增加的工资基金应合理使用,留有余地,经丰补欠。要认真贯彻按劳分配原则,反对平均主义,把职工工资收入同本人劳动贡献挂起钩来。具体可按各所实际情况,确定工资形式,并按规定缴纳工资调节税。
七、严格遵守结算制度。单位之间的应收应付款(或预收预付货款),应及时办理结算,不得拖欠。严格执行现金管理制度。除规定的现金使用范围外,必须通过转帐结算,库存现金不得超过银行核定的库存限额,超额的库存现金应及时送存银行。要定期检查库存现金和科室备用金,不许以白条抵库。各部门的各项收入均应上交财务部门,不许私设“小金库”。
八、加强生物制品价格的管理。严格遵守国家物价政策,属部管主要预防制品和血液制品的价格由卫生部统一核定,严格按照卫生部制定的“生物制品价格目录”,计价销售,各所不得擅自提价或降价,但对超计划生产的部分,可实行浮动价格。除部管产品以外的产品价格以及新产品试销价格,各所可根据物价政策,征得物价部门同意后确定产品价格,并报部备案。对于在生产过程中所自制的原材料,自繁动物和半成品等非正式制品的售价,各所可根据实际成本等情况,或比照市场价格定价出售。
按照优质优价的原则,对获得国优、部优产品称号的,需实行优质价格的应报卫生部审批。
九、按照国家规定,按时足额缴纳增值税、所得税和能源交通重点建设基金等各项税费,不许拖欠。各所在完成承包上交利润目标后的超目标利润,仍应照章缴纳所得税,超过年度承包目标多得的部分,由财政部返还卫生部,再由卫生部按规定比例返回各所,作为企业留利处理,在各所不能缴纳所得税时直接进行抵交。如年度超缴时,应按财务决算向税务部门办理退款手续。
十、为支持生物制品生产发展的技术改造,按照规定计提的固定资产折旧、固定资产变价收入及出租固定资产的租金收入全部留给各所,作为更新改造资金使用。各所应按照国家规定的使用范围分别轻重缓急,合理安排,并编制更新改造资金支出计划,随同年度财务收支计划报部备案。
十一、按照规定提取的大修理基金,全部留给各所并严格按照国家规定的使用范围合理使用。为便于区别大修理和中小修理的界限,可暂按单项修理费,设备1000元,房屋建筑物5000元以上作为大修理开支的划分标准,不足上列金额的作为中小修理。大修理基金的使用,应量入为出,并编制大修理基金支出计划,随同年度财务收支计划报部备案,同时抄送当地省(市)卫生厅(局)开户银行。
十二、有基本建设任务的单位,应严格执行国家的基本建设管理办法。各所申请基建项目均要进行可行性研究,预测投资效益,并根据本所的经济能力,妥善安排。将投资控制在下达的计划指标内,不得搞计划外基本建设。经部批准的基本建设项目,均应按基本建设程序报部审批设计任务书,扩初概算等设计文件,经批准的基建项目,要严格控制建设规模,缩短建设周期,确保工程质量,合理使用资金,尽快发挥项目的经济效益。对大中型项目必须通过招标施工。
根据卫生部下达基本建设年度计划,属国家拨款的项目,按工程进展作出年度分月用款计划,向部申请拨款;属基建贷款的项目,按部下达的年度贷款指标向当地建设银行办理贷款手续。并制定还款计划,按期还款付息;属自筹的基建项目,必须落实资金,遵照先存后批,先批后用的原则办理。
十三、各所为了提高生物制品质量,改善生产条件,实现增产节约,增收节支进行的重点技术改造,按下列程序办理:
(一)各所根据《生物制品技术改造发展规划》为试制新产品和改造生产技术,需申请专项设备贷款和技术改造贷款时,应首先提出可行性研究报告,经卫生部审定,报国家计划委员会批准,方可立项,同时向银行(建设银行或工商银行)办理借款手续,专款专用,独立核算,按时归还贷款和付息。
(二)属于财政部规定的生物制品技术改造专项基金项目,要严格按国家计划委员会批准的投资总额掌握,不准突破。认真贯彻执行财政部规定的《生物制品重点技术改造专项基金管理的规定》。根据技术改造工作的进展情况,每年末向卫生部申报下一年度的分季、分项用款计划。按计划向卫生部技术改造办公室办理借款手续。
(三)属于世界银行贷款的技术改造项目,按有关规定办理。
所有重点技术改造项目,每年年末,应将资金使用情况、工作进展情况及实现的经济效益报卫生部及有关部门。
十四、各所进行科学研究所需购置的设备仪器,在税后留利的科研基金中列支;耗用材料、试验动物、人员工资及其他费用在成本中列支。有科技专项拨款的项目要专款专用,除购置必要的专用设备外,可用以开支本所研究项目的材料,低值易耗品及其它费用。
为开发新产品、新技术所必须购置的单项价值在5万元以下的测试仪器、试验装置等试制用关键设备购置费,按规定在成本中列支。
十五、加强教育经费的管理。卫生部委托各所办的生物制品进修班,中等以上学校,应按照国家规定的开支标准和勤俭办学的原则,编制经费预算报部,经部核定后拨给经费,专款专用,定额包干,并单独设置帐目核算,年终编制决算报部核销。
各所自办的各种短期培训班,其经费在“企业管理费——职工教育费”中列支,职工业余学校经费在工会经费中列支。
十六、职工福利基金,按工资总额11%在成本中列支的部分,要严格执行国家规定开支范围,不得任意提高比例和扩大开支范围。
职工家属宿舍的房租收入和维修支出应单独核算,以收抵支,力求收支平衡。如年终超支时应在职工福利基金中列支,不得列入成本。
十七、各所税后留利和超承包目标返还的留利,应严格按照财政部同意卫生部核定的比例分配,不得任意更改。留利分配比例为:
(一)税后留利扣除奖金后:(1)生产发展基金和科研(新产品试制)基金为80%;(2)后备基金为6%;(3)职工福利基金为14%。
(二)超承包目标返还的留利,除部按规定的比例提留外,返还给各所的留利,生产发展基金和科研(新产品试制)基金为70%,职工福利基金为30%。生产发展基金和科研(新产品试制)基金的比例由各所自定。各所有权依照国家规定支配使用基金。生产发展、科研基金、后备基金可同更新改造资金和大修理基金捆起来,统筹安排,合理使用。职工福利基金可同按工资总额计提的职工福利基金合并,按开支范围使用。
试行住房制度改革的所,可按福利基金、后备基金和奖励基金的一定比例提取住房基金,用于住房制度改革。
完不成上缴利润承包额的,应先用当年留利抵交,当年留利不足抵交时用企业自有资金抵交。
为利于把资金搞活,各所可以按自愿互利的原则,在保证生产、科研发展和技术改造所需资金的前提下,将多余的资金用于发展横向经济联合,对外投资,投资所得的利润应严格按照国家规定如数作为企业收入,不得以任何形式进行私分或变相私分。
十八、营业外支出,应严格按照财政部统一规定的支出项目列支,各所不得擅自增设支出项目,一切不属于营业外支出的项目,都不得挤入营业外支出。
十九、国家储备的战备生物制品及药政局机动储备的生物制品,必须按照卫生部下达的品种和数量储备,按统一价格核算。其资金由卫生部按储备任务一次拨付,作为储备专用资金,建立专帐,专款专用。生物制品调出后,应直接向调入单位结算,并及时补足储备量。平时要及时轮换,以减少报废损失,必须报废时,要经过检验,于每年9月份报部审批和拨款。有关储备情况应分别于6月末和12月末报部。
二十、严格控制社会集团购买力,减少非生产性支出,要有专人管理,不许突破当地下达的控购指标。对于国家规定的专项控制商品,应从严掌握,确属必须购买的应按国家有关规定办理。
二十一、加强会计核算工作。按照国家统一的会计制度的要求,设置会计科目,认真审核原始凭证,正确编制记帐凭证和登记帐册,按时编报会计报表。会计报表必须做到数字真实,计算准确,内容完整。有关数字要前后衔接,年度决算应附财务决算编制说明。说明各项主要经济财务指标完成情况分析以及财务管理中存在的问题。各所的财务月报在月后的10日内报部。同时抄送当地省(市)卫生厅(局)、税务局、审计局、统计局、开户银行。教育经费(指部拨的生物制品学习班经费和中专学校经费)等事业费会计报表,应在季后15天内报部,年度会计报表应在年后30天内报部。正式报送前应先送所在地中企处审核并签署意见。同时抄送当地省(市)卫生厅(局)。基本建设会计报表应在月后五天报部,年度决算在30天报部,同时抄送省(市)卫生厅(局)、税务局、统计局和建设银行。生物制品技术改造专项基金报表应在月后10天报部。
各项会计报表须经审计人员审核签章后上报。
二十二、搞好财务、成本分析工作。各所要定期开展经济活动分析。发动群众检查和分析生产、财务、成本、利润、资金等计划和各项定额的执行情况,通过分析对比,揭矛盾、找差距、订措施,不断总结降低成本、提高利润率、加速资金周转的经验,改进工作,提高财务管理水平。
二十三、财务审批权限:
(一)固定资产报废,经组织技术鉴定确属不能使用必须报废的固定资产,属部管的高、精、尖设备及单项价值在3万元以上的设备报部审批,属3万元以下的设备由所长审批后报部备案。
(二)固定资产的盘盈、盘亏,应查明原因报卫生部审核,财政部批准。
(三)固定资产的有偿调拨、出租。对确属不需用而其他单位仍可用的固定资产,属部管的高、精、尖设备须报部审批,其他设备由所长审批报部备案。有关固定资产调拨,出租的价格问题,按照有关规定办理。
(四)各种原材料及在产品、半成品、产成品的盘盈、盘亏及报废,一次报废原材料单项价值在1万元以下在产品、半成品、产成品单项价值在3万元以下的由所长审批。超过的报部审批,属于事故性的报损报废,要查清原因,追究责任,单项价值在5000元以下的由所长审批报部备案,在5000元以上的报部审批。
(五)坏帐损失。主要指由于债务单位撤消,依照民事诉讼法进行清偿后,确实无法追还,或因债务人死亡,既无遗产可供清偿,又无义务承担人,确实无法追还等原因造成的债权损失,坏帐损失,要查明原因,并追究有关人员责任,尽可能追回损失,经过依法清理确属无法追回的部分,数额大的应取得债务方企业主管部门、财政机关或法院等有关部门的书面证明。报经卫生部审查,财政部批准后核销。
(六)零星土建工程(指5万元以下面积300m2以下的单项工程),京外各所报当地主管局审批,北京所报部审批。同时抄送当地城建局、开户银行。
二十四、各所必须加强财务监督和内部审计工作,严格遵守财经纪律,执行国家的财政法规、财务规章制度,坚持同贪污盗窃违法犯罪活动和铺张浪费等不良行为作斗争。各级领导干部要认真负责,做执行财经纪律的表率。
各所每年应结合年终总结,组织财务、审计、监察、纪检等部门开展一次财经纪律大检查,并将检查情况报部。对于严重违反财经纪律和在经济上给国家造成重大损失的,要视情节给予必要的经济处罚和行政处分,对于情节严重构成犯罪行为的要依法追究刑事责任。
二十五、加强对财务会计工作的领导。各所要把财务管理和会计工作纳入重要的议事日程,定期研究和解决财会工作中的问题。按照《会计法》和《经济体制改革的决定》的规定,建立总会计师制组织领导财务会计、经济核算和会计监督方面的工作。尚无条件建立总会计师制的应由所长或指定一名副所长行使总会计师的职责。要建立和健全所、部、科室(车间)两级财会机构,并配备和充实财会人员,各级领导要支持财会人员履行国家赋予他们的职责和工作权限,从政治上、工作上、生活上关心财会人员,帮助他们解决实际问题。要重视和开展对财会人员的培训工作
,建立考核考试制度,评定技术职称。财务人员要遵守会计职业道德,努力学习马列主义、毛泽东思想,认真学习并执行党和国家的方针、政策、严格执行财经纪律、财政法规、财务制度,刻苦钻研财会业务,深入实际,调查研究,不断改进工作方法和工作作风,认真负责,敢于向一切违反财经纪律的人和事作斗争,并按国家有关规定严肃处理。
二十六、本规定自1989年1月1日起执行。1979年8月制定的《卫生部关于加强生物制品企业财务管理的暂行规定》同时废止。在执行本规定中,各所按本规定的原则结合本所具体情况,拟定具体的管理制度和细则。做到分工明确,责任清楚,有章可循,不断提高财务管理水平。
本规定如与国家现行财经法规、法令、政策以及财务制度和规定有抵触时,应按国家规定办理。


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共同危险行为责任构成的理论反思

齐 汇清华大学法学院

【案情介绍】
正义网重庆4月21日讯,莫名其妙被高空掉下的花盆砸成7级伤残的受害者蒋祥发,将花盆下落地??重庆市渝中区文华大厦B座的55户住户共同告上法院。2002年4月16日,重庆市渝中区法院开庭审理了此案。
据了解,原告蒋祥发原是中国十八冶金建设公司第三工程公司的电工。2001年9月27日早晨6时许,当他途经文华大厦B座路段时,被该楼一住户抛下的一个装满重达两公斤左右泥土的塑料花盆击中头部,当即倒地昏死过去。之后,蒋被人送到医院抢救治疗,先后花去医药费7.1万余元。2002年9月25日,经市法医验伤所鉴定,蒋有轻度智能障碍,且伴有外伤性癫痫,属7级伤残。由于出事之后一直查不出是哪家住户扔下的花盆,7万多元的医药费使蒋祥发背下了沉重的债务。于是,他一纸诉状将文华大厦B座55户住户全部告上了法庭,要求这些住户共同赔偿医疗费、后续医疗费等各项费用25万余元。
法庭上,蒋祥发的代理律师认为,花盆是从文华大厦3、4单元抛下的,由于这起高空抛物伤人案一直无法查到肇事者,按照法律规定,该民事案件应由文华大厦整栋楼的住户共同承担相关法律责任 。

【各种观点】
在本案审理过程中,存在着这样几种观点:
第一种观点认为,按照传统侵权行为法中“为自己行为负责”的理论和过错责任的基本归责原则,本案中的原告必须查清到底是由哪个住户施加的侵权行为,并请求其承担相应的侵权损害赔偿责任。
第二种观点认为,应当依照侵权行为法中关于共同危险行为的有关规定,要求重庆市渝中区文华大厦B座的55户住户共同承担原告所受损害之连带赔偿责任。
第三种观点认为,本案中55户住户有一家的花盆掉下将原告砸伤的侵权行为并不构成共同侵权行为,而应当采取过错推定的归责方式,通过合理范围的划定来确定55户住户中应当推定由哪些人来承担损害赔偿责任。

【学理分析】
以上三种观点中,笔者支持第三种观点,即应当采取过错推定的归责方式来确定55户住户中应当推定由哪些人来承担损害赔偿责任。第一种和第二种观点在分别在法政策和责任构成上出现了实践和理论上的“不正义因素”,以下对于上述二者稍加分析。

一、对第一种观点的分析
根据第一种观点,受害者必须查清到底是由哪个住户实施的加害行为,并对其行使侵权损害赔偿请求权。但是由于人类社会的高速发展,现代社会中高层建筑以前所未有的速度在城市里激增,导致由此带来的一系列社会问题和法律问题。1此种问题所造成的损害的往往属于“瞬时发生的意外事件”,故此受害人常常无法预知和确定此种损害究竟为何人所为。按照侵权行为法的一般理论,侵权损害赔偿请求权的行使必须有特定的相对人,进而由此基础上证明侵权责任构成的其他要件。而在此种较为特殊的侵权行为中,由于被告往往难以确定,而导致被害人处于极为不利的地位,致使被害人的权利难以得到救济,从而违反了公平正义的自然法理念。
不过也许事实并不完全如此。在本案中,当受害人蒋祥发被高空掉下的花盆砸伤后,其如果真正希望找出肇事者在一般情形下也并非难事。如果其真正愿意查出加害人,蒋祥发完全可以以过失致人伤害罪为由,请求公安机关启动刑事侦察程序。一旦公安机关刑事侦察介入本案,相信本案的真凶将很容易查出。但是就本案看来,原告所希望的是及时的得到民事救济,而对于加害者刑事责任的追究把持消极的态度。因为如果真正查出真相,万一此人没有足够的责任财产,那么原告的损害依旧无法得到及时的补偿,而这对于原告将是极为不利的。因此原告选择了民事诉讼的方式,请求重庆市渝中区文华大厦B座的55户住户共同承担对其损害的连带赔偿责任,以期尽快得到民事赔偿。但是在民事诉讼中由于原告自己不能启动刑事侦察程序,因此要求由原告完全查清损害的实际制造者,实为难为原告之举措,此种处理案件的方式存在着不公平之处较为明显,故此不多赘。

二、对第二种观点的分析
按照第二种观点,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定:“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任”和我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款之规定:“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”认为本案构成共同侵权中的共同危险行为,并对重庆市渝中区文华大厦B座的55户住户苛以向原告损害进行赔偿的连带责任。我认为,此种看法在学理上是不存在合理依据的。
首先,共同危险行为的构成要件应当包括以下几个方面:1、存在数个行为人或者参与人,且数人之间并没有共同故意或者共同过失;2、数人共同实施了危及他人人身安全或者财产安全的行为;3、数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系”;2由以上三者我们应当看出,本案不符合共同危险行为的构成要件。首先,共同危险行为要求存在数个行为人或者参与人。而在本案中,实际上只存在一个加害人,并不存在数个加害人的情形。其次要求数个加害人共同实施危及受害人人身安全的行为,但是在本案中我们怎么也不能找到所谓“共同实施”的痕迹,因此亦不应当构成共同危险行为。最后要求加害行为与损害后果之间存在“不确定的因果关系”。而本案中除加害者外,其他54户住户根本就没有实施任何加害行为,甚至没有实施任何具有危险性的行为,又如何将“不确定的因果关系”加载于根本没有实施任何与原告损害有关的行为的住户身上呢?将此种情形视为共同危险行为显然是没有理论依据的。
其次,有的学者认为在此种情形下,应当让受害人处于一种优越的地位,使其合法权利能得到有效的保护。并认为从保护受害人出发,仅能证明自己未从事加害行为不能被免责,必须证明谁是加害人才能被免责。 我认为,这种立场是值得商榷的。其一,使受害人处于一种优越的地位是指对于加害人(此处的加害人包括实行了具有损害被害人利益的危险行为的加害人)而言,而不是对于所有人而言。之所以给予受害者这种法律上的优越地位是因为加害人的侵权行为导致法律对加害人进行了“减等的评价”,从而有利于被害者的救济。但是除开加害者外,其他的住户并没有实施任何加害于被害人的行为,又为何要对这些“无辜者”进行“减等的评价”呢?难道是因为这54户住户不应当住在重庆市渝中区文华大厦B座这座居民楼里?这显然是不成立的。其二,对于共同危险行为免责事由的问题笔者持有不同的见解。在此问题上,学界大致分为两大学派。一为肯定说,二为否定说。肯定说认为,只要数人中有人能够证明自己根本没有加害他人的可能的,也就证明了自己没有实施危险行为,此时即便其他人中仍然不能确知谁为加害人,也应当将该人排除在共同危险人之外,使其免责。 否定说的学者认为为了更加有效的保护受害人应当采取否定说,因为即使数人中的某人能够证明自己没有加害行为,也不能当然地令其他人负赔偿责任,倘若其他人也如法炮制地证明自己没有加害行为,则势必会发生全体危险行为人逃脱责任的现象,受害人所受损害根本无法获得补救。 我认为,此二种观点都存在着值得商讨的地方。对于肯定说,笔者提出的疑问是“能够证明自己根本没有加害他人的可能的,也就证明了自己没有实施危险行为”又怎么会纳入要证明的视野之内呢?比如,有的学者举例,说甲乙丙三人同时开枪,有一发子弹打中了受害人丁,导致丁由于中弹死亡。然后说由于甲的子弹开枪时被卡在了枪膛里,没有发射出去,因此在诉讼中,甲可以举证证明自己的行为根本不存在伤害丁的可能,由此被免除共同危险行为的赔偿责任。但是没有发射子弹,在根本上就不可能造成对丁的损害,实属加害行为客观不能的场合。既然根本没有实施具有危险性的行为,又怎么会被纳入共同危险行为的“考察范围”之内呢?对于否定说,笔者认为这种观点过分的强调受害人的权利而极大的忽视了加害人的权利,剥夺了加害人在自己处于不利局面下“为自己辩护”的权利。在司法实践中不宜采用。其三,依照王利明教授的观点,“从保护受害人出发,仅能证明自己未从事加害行为不能被免责,必须证明谁是加害人才能被免责。”此种对免责事由的界定方式可能会导致对加害人极为不利的局面。首先,这种严格的限制不利于保护无辜者的合法权益,给非实际造成损害者施以过重的证明负担,将公平和正义的天平过分的倾向于受害人一方,不利于实现法的正义性和正当性。其次,要求数个加害人指认到底是由哪个具体的加害人实施了侵权行为将有违共同危险行为的本质属性。因为如果有人可以通过举证证明到底是由哪一个侵权人实施了侵权行为,势必将打破共同危险行为的构成格局。共同危险行为的归责方式本来就是在查不清真正的加害人的情况下才予以实施的一种处理损害赔偿的方式,但是如果共同危险行为人能够证明具体由哪一个加害人实施的加害行为,将超出共同危险行为的理论范畴,成为其他的侵权归责形态。最后,此种“排除自己,指认他人”的方式在实际操作中具有弊端。因为如果在数人中某人确知哪个共同危险行为人为实际的侵权人,但是由于胁迫等种种原因致使其不敢提出指认的情形,将有可能导致非公平和非正义的产生。就算事后查出此种胁迫的原因予以司法救济,也将是司法资源的一种浪费。另一方面,这种指认有可能导致几个共同危险行为人为了使自己脱身从而联合起来指认一个共同危险行为人的情形,而当此被指认人为无辜者时,将更加的有失公允。

三、对第三种观点的分析
第三种观点认为,本案中55户住户有一家的花盆掉下将原告砸伤的侵权行为并不构成共同侵权行为,而应当采取过错推定的归责方式,通过合理范围的划定来确定55户住户中应当推定由哪些人来承担损害赔偿责任。之所以该种观点认为本案不够成共同侵权行为,理由在于本案中并非55户住户均同时实施了对原告蒋祥发的危险行为。如果说本楼的55户住户同时将55个花盆从楼上扔下,其中有一个或者数个砸中原告,那么本案即可认定为共同危险行为。有的学者对此种认定方式提出了疑义,认为如果机械的照搬共同侵权行为的构成要件,将“共同行为”的范围作严格限定范围的解释将有可能导致不利于对原告的救济。比如德国学者Esser对于如何认定“共同行为”提出了一个较为宽松的标准,其认为:“只要当受害人陷于因果关系举证上的困难时,就不应当局限于数个参与人应有时间与空间上的结合这一要件,即使没有如此结合的事实,也会适用共同危险行为。”目前,Esser的这一学说已经成为了德国的通说。
虽然Esser的学说已经成为德国的通说,但是笔者认为这种学说并不适合在我国适用,此种学说借鉴进来,将有可能导致外部资源难以本土化的尴尬。Esser的学说之所以成为德国的通说,是因为德国民法在其漫长的发展与进化的过程中,不断的总结本国司法实践经验和本国公民道德水准以及认识问题的基本观点和态度后得到的理论。在德国人看来,这种制度的建构能使得法意与人心之间形成和谐的统一。
在德国民法的发展历程中,对于共同行为的判断经历了一个由严格到宽松的演变过程。早期的德国帝国法院与联邦最高法院都非常严格的解释共同危险行为,要求数个被告的行为必须是在同一时间、同一场所的行为,即“时空上的共同性”。如果各被告的行为在时间上和场所上发生了分离,就不属于共同危险行为。 后来,随着德国民法的发展和社会的进步,法院的判例和学说逐步放宽了这一要求,认为只要具有时间或场所上的关联性就可以了,无需时空上的同一性。由于此种观点受到德国著名民法学家Karl Larenz的推崇,因此在一段时间内,此种认识成为德国的通说。
对于共同危险行为构成要件中,到底如何认定“共同行为”,我国大陆学者提之甚少。其实该问题甚为重要。因为如果将此种认定标准规定得过于宽松,将导致那些与受害人的损害毫无关系的人被无辜的背上证明责任的沉重包袱,这样对于这些共同危险行为中的无辜者是极为不公平的。他们往往没有实施任何具有危险因素的行为,而要承担一定的损害赔偿责任。这种制度设计在当今中国社会的大环境下是不符合民众基本意愿和内心情感的。如果将标准规定的过于宽泛,将有可能导致司法资源和社会资源的巨大浪费。因为在这55户住户中的大多数看来,自己并没有实施任何加害行为,而要自己承担原告蒋祥发的损害赔偿责任的这种做法是不正义的。因此他们就会想尽一切办法来证明自己的免责事由。由于人数较多,每个人都来证明自己的免责事由势必导致司法程序的冗长和社会应有资源的浪费。另一方面,从主观证明责任的角度来看,要证明某个事实存在往往是比较容易证明的,因为发生过抑或既已存在的事实在现实中往往留有痕迹。而如果要行为人证明自己没有做过某个行为,将非常的困难。 在本案中,55户住户中没有实行侵权行为的住户需要证明自己与原告的损害无关,就必须证明以下一些事实:1、自己家里在案发之时没人,且自己家里没有用花盆养花(因为搁置在窗台或者阳台上的花盆有可能受外界的某种因素影响而从高空坠落);2、自己当时却实在家,但是不存在将花盆碰落的事实。而这些事实当中大多数是属于某种事实没有发生过的证明,此种证明往往很难穷尽所有的合理怀疑的情况,因此对于这些“无辜的大多数”施以如此重的证明责任将有违正义的基本理念。因此,我认为将认定“共同行为”的标准扩展得过于宽泛在现今的中国社会是不可取的,这种制度的移植应当稍加缓行。
相反,如果将此种标准认定的过于严格,又极有可能导致无辜的受害人无法得到充分而及时的救济。此种假设的理由在前文第一种观点的阐述中已经加以说明,故此不赘言。
综上所述,笔者认为应当在无辜的受害人和无辜的“大多数”之间寻求一种适度的平衡,既使得受害人能及时的得到救济又不冤枉那些自始“置身事外”的善良人。我比较赞同Larenz教授的观点,认为数人的行为具有一定的时间和空间上的关联性,以致这些行为被整体的加以看待,并都与受害人损害事实之间存在潜在的因果关系。因此在处理本案的过程中,我们不能够一味的为了保护受害人的利益而对整栋楼的住户均苛以赔偿责任。而应当通过物证检验技术比较精确的确定是从哪一层以及以上的楼层扔下来的,然后再将具有这种加害可能性的住户和房屋的产权人拉入诉讼程序,通过法庭辩论与调查,充分的予以他们“为自己辩护”的权利,从而排除不具有加害可能性的住户,最后要求那些不能证明自己免责事由的住户对原告的损害承担连带责任。但是这种对“无辜”住户苛以损害赔偿责任的理论依据不应当视为共同危险行为中对行为人的责任认定,而应当理解为一种单纯的过错推定。即原告能证明其所受的损害是由被告或者有可能由被告所致,而被告不能证明自己没有过错,法律上就应当推定被告有过错并应负民事责任。

【结语】
这是一篇并不规范的学术论文,因为并不存在所谓之提出问题、分析问题、解决问题的严谨的逻辑结构,从观点的取向上来看,本文具有更多的后现代法学中解构主义的理论色彩,更多的是在怀疑、在发问、在思考、在批判。本文并不符合法学建构主义的理论要求,没有提出什么理论上的“新鲜货”,所以只能是一种反思和检讨。西方后现代主义哲学家言及:“没有建构的解构是不负责任的解构”,或许本文又再一次的将自身置于这种批判的视野之内,但求引发法律人对于共同危险行为责任构成的理论反思与自我检讨。
本文中笔者着力论述了关于共同行为的认定标准的问题,并提出要找寻符合中国本土资源和人情习惯的制度建构抑或制度移植。Esser教授的理论虽然在德国具有通说地位,但是他所倡导的那种宽松的认定标准并不符合我国现阶段老百姓的基本情感和道德范畴。因此如何制定或借鉴国外在共同危险行为这一问题上的制度规定,并使其符合中国人的价值情感和评判标准将是我国侵权法学界值得再研究的一个问题。

尾注:
1 由于现代社会高层建筑的增加,带来一系列的问题。比如在高层建筑之间形成了各种长度、宽窄不一的“建筑峡谷”,而这些“建筑峡谷”又往往导致城市飓风的产生。在法律方面产生了建筑物搁置物、悬挂物坠落致人损害的情形,在日本亦有因建筑物过高导致遮挡阳光而引发的基于光明权而产生的请求权等。
2 参见王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题:最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》,中国社会科学出版社2004年版,第229页以下。(此部分由程啸撰写)
王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社2002年版,第312页。
当然,王利明教授的观点应当属于肯定说中较为严格的一种认定免责事由的方式,但总的来说还是偏向于肯定说的基本立场。
肯定说和否定说的观点参见王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题:最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》,第237页。(此部分由程啸撰写)
参见王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题:最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》,中国社会科学出版社2004年版,第231页。(此部分由程啸撰写)
在这个方面,德国的一些制度设计中我们可以看到与我国的极大的不同之处。比如德国刑法关于不作为犯罪的规定方面,德国人认为如果看到有人落水,而站在岸边的围观者见死不救,通通构成不作为犯罪。而如果将此种制度引进到中国,将导致法意与人心的脱离。德国的社会结构与我国存在巨大的差异,人们在道德以及情感等方面的认识和标准存在着差异,因此Esser的观点是适应德国社会基本价值观念和人们基本情感的制度建构,但是此项制度如借鉴到当今中国,将导致外部资源难以本土化的结果。
例如德国帝国法院(RG)1919年7月12日。本资料来源于王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题:最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》,中国社会科学出版社2004年版,第230页。(此部分由程啸撰写)
在此问题上能予以提及的例子有很多。比如要求行为人证明自己结过婚,行为人只要拿出结婚证或者离婚证即可证明。但是如果要求行为人证明自己没有结过婚,则是相当困难的事情。又比如要求行为人证明自己说过某句话,行为人可以提供相关的人证和某些视听资料予以佐证。但是如果要求行为人证明自己没有讲过某句话,将是十分困难的事情。因为既然没有讲过,就意味着在世间没有留下过任何痕迹,没有任何痕迹的证据又何以加以直接证明呢?
此种定义先见于佟柔主编:《中国民法》,法律出版社1990年版,第570页。笔者对于原文的定义进行了一些增改,以符合本文的基本立场。

鞍山市信息市场管理暂行办法

辽宁省鞍山市人民政府


鞍山市人民政府令第111号


  《鞍山市信息市场管理暂行办法》已经1999年11月8日市政府第12届61次常务会议讨论通过,现予以发布施行。

                            市长:张利藩
                        一九九九年十一月二十五日
            鞍山市信息市场管理暂行办法



  第一条 为规范信息市场,促进信息生产力的健康发展,保护经营者、消费者的合法权益,根据国家有关法律、法规的规定,结合我市实际,制定本办法。


  第二条 本办法所称信息市场是指集中、公开地进行信息商品经营和提供信息服务的场所。
  信息商品经营和信息服务的具体内容包括:
  (一)以文字、声讯、视听为载体发布、传播信息;
  (二)信息有偿转让、信息软件设计、开发;
  (三)经济信息网络;
  (四)销售传播信息的通讯工具;
  (五)法律、法规规定的其他信息商品经营和信息服务。


  第三条 从事信息商品经营和信息服务的单位和个人,应当遵循诚实信用、平等互利、公平竞争的原则,遵守国家有关法律、法规,依法接受监督管理。


  第四条 凡在鞍山市行政区域内从事信息商品经营和信息服务的单位和个人,均应遵守本办法。


  第五条 鞍山市工商行政管理局负责信息市场的监督管理,主要职责是:
  (一)宣传和贯彻执行国家有关信息市场监督管理的法律、法规和政策;
  (二)对集中交易的信息市场进行登记注册,颁发《市场登记证》;
  (三)依法核准信息商品经营者和信息服务者的经营主体资格,核发《企业法人营业执照》或《营业执照》;
  (四)对信息市场中的经营、服务行为进行监督管理;
  (五)查处信息商品经营和信息服务中的违法、违章行为;
  (六)国家赋予的其他职责。
  各县(市)工商行政管理机关负责本行政区域内的信息市场的监督管理工作。


  第六条 公安、国家安全、无线电管理、技术监督、出版、邮政、电信、证券等管理部门按各自职责实施专业管理,并配合工商行政管理机关共同做好信息市场的监督管理。


  第七条 申请开办各类信息市场的单位和个人,经有关部门审批后,到工商行政管理机关办理登记注册手续,领取《市场登记证》。


  第八条 从事信息商品经营和信息服务活动的单位和个人,经有关部门审批后,到工商行政管理机关办理《企业法人营业执照》或《营业执照》,并在其核准的经营范围内从事经营、服务活动。


  第九条 从事信息中介服务的从业人员须具有工商行政管理机关核发的《经纪资格证书》。


  第十条 信息商品经营者和信息服务者严禁从事下列活动:
  (一)捏造、传播虚假信息,损害其他经营者的商业信誉、商品声誉或欺骗消费者;
  (二)发布引人误解的经济信息;
  (三)将不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息公开;
  (四)非法销售不合格的传播信息的通讯工具或在经营的传播信息的通讯工具中掺杂使假、以次充好;
  (五)销售走私、拼装的传播信息的通讯工具;
  (六)签订虚假合同;
  (七)法律、法规禁止的其他行为。


  第十一条 信息的价格实行随行就市,由信息商品经营者、信息服务者与消费者双方协商确定,国家另有规定的除外。


  第十二条 信息商品经营者和信息服务者应当依法交纳税、费。


  第十三条 工商行政管理机关依法对信息市场进行监督检查,被检查的单位和个人应当如实提供情况,不得拒绝。


  第十四条 违反本办法第七条规定,不办理《市场登记证》的,由工商行政管理机关责令限期办理;逾期仍不办理的,对开办单位处以五千元以上、二万元以下的罚款;对开办单位的负责人处以五百元以上、二千元以下的罚款。


  第十五条 违反本办法第八条规定,单位未经核准登记擅自开业从事经营活动的,由工商行政管理机关责令终止经营活动,没收非法所得,处以非法所得额三倍以下的罚款,但最高不得超过三万元。没有非法所得的,处以一万元以下的罚款;个人未经核准登记擅自开业从事经营活动的,没收非法所得,处以五千元以下的罚款。


  第十六条 违反本办法第九条规定,未经工商行政管理机关经纪资格认定从事信息中介服务的单位和个人,由工商行政管理机关处以二千元以下的罚款。


  第十七条 违反本办法第十条规定的,由工商行政管理机关按下列规定予以处罚:
  (一)违反本办法第十条第一项规定,捏造、传播虚假信息,损害其他经营者的商业信誉、商品声誉的,处以二千元以上、一万元以下的罚款;捏造、传播虚假信息欺骗消费者的,责令赔偿损失,并处以一万元以下的罚款。
  (二)违反本办法第十条第二项规定的,责令停止违法行为,消除影响,并可根据情节处以一万元以下、二十万元以下的罚款。
  (三)违反本办法第十条第三项规定的,责令信息经营者停止违法行为,可以根据情节处以一万元以下、二十万元以下的罚款。
  (四)违反本办法第十条第四项规定的,没收非法所得,处以违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有非法所得的,处以一万元以下的罚款。
  (五)违反本办法第十条第五项规定的,没收物品,没收销货款,可并处物品等值20%的罚款。
  (六)违反本办法第十条第六项规定的,根据《中华人民共和国合同法》和有关法规给予处罚。


  第十八条 信息商品经营者和信息服务者在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假信息的,由工商行政管理机关责令停止违法行为,并可处以一万元以下的罚款。


  第十九条 违反本办法涉及公安、国家安全、无线电管理、技术监督、出版、邮政、电信、证券等管理部门的管理权限的,由有关部门按国家、省、市有关规定予以处罚。


  第二十条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或向人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,作出行政处罚的机关可申请人民法院强制执行。


  第二十一条 信息市场管理工作人员,在执行公务中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位或上级主管部门根据情节轻重给予行政处分;构成犯罪的,追究刑事责任。


  第二十二条 本办法执行中的具体问题由鞍山市工商行政管理局负责解释。


  第二十三条 本办法自发布之日起施行。


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