反贪侦查工作适应新刑诉法几点思考/吴博

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从本案看雇佣、承揽关系的实质区别
作者：彭箭 江西省吉水县人民法院________

案情：
2001年10月27日，被告陈建平、陈小青、陈美生与八都住歧村委会签定山场租赁合同，租赁该村委会的长坑里杉木山林20年。2003年，被告开始间伐山场杉木出售。同年6月，被告以每天18元钱点工的形式雇请八都镇大塘村村民到山场砍伐了一些杉木。8月，被告则委托大塘村的聂会生邀集其他村民替他们伐树，条件是村民自己准备工具，自己修上下山的路，自己组织砍伐，包括砍伐下山及上车每根树按2元计酬。此后，包括原告聂向明在内的10名村民一起参加了砍伐，被告就作业计划和间伐要求对10村民做了说明，具体砍伐作业由村民自己安排。11月1日，原告聂向明在与聂春根一同推板车运杉木下山途中，因板车刹车断了，板车滑下山时碰到一石块，车上树梢反弹撞伤原告，致使原告内脏严重受损，胰破裂，原告前后住院治疗花费医疗费69168元，后被评定为伤残十级。为此，原告起诉要求被告赔偿各项费用共计79299元。
分歧：
本案在审理中存在两种不同的意见：
第一种意见认为，原、被告之间是雇佣关系。原告与其他9名村民接受三被告的雇请，在被告的指示下，进驻山场砍伐杉木，为被告提供劳务，被告给付报酬，原被告间属于雇佣关系。原告在雇佣活动过程中遭受人身损害，被告应承担赔偿责任。
第二种意见认为，原、被告之间是承揽合同关系。原告及其他村民是自备工具、自行组织安排砍伐工作，三被告没有对原告及其他村民进行监督管理，且被告按劳动成果即每根杉木2元钱支付报酬，原被告间属承揽合同关系。原告在完成工作活动过程中造成自身损害，三被告不承担责任。

评析
雇佣关系、承揽关系的区别如下：
雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇用人接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇用人在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

我国合同法第251条规定：承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第253条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。第260条规定：承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。第264条规定：定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。
综上规定，承揽关系的承揽事项应具有特殊性，它一般需要具备相应的设备条件，蕴涵一定的技术成份，为此，合同法规定承揽事项仅包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等相类似的工作。同时承揽事项的完成具有一定的人身依附性，故不得随意交有他人进行。承揽人在完成工作中还具有独立性，与定作人不存在监督管理关系，工作中的风险责任也由承揽人自己承担。为此，根据经济规律及法律权利与义务相一致的原则，承揽关系中的报酬就不同于一般劳务关系中的报酬，其报酬不仅仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成份的价值以及一定的利润成分；该报酬在价值上与买卖关系中的价格有相类似的一面，承揽人享有了一定的额外利益。正因为其报酬的特殊性，法律也就规定了承揽人对定作物的法定留置权；其报酬的特殊性也体现了与承揽人自行承担风险的一致性。
雇佣关系中所从事的事项范围比较广，包括生产经营活动及其他各项劳务活动，活动技术含量比较低，受雇用人付出的主要是劳动力，其报酬成分也单一，仅仅包括劳动力的价值。由于雇主利用了受雇用人的劳动，扩大了其活动范围，从而享有更大范围的利益，根据权利与义务一致的原理，并且雇主一般都较受雇用人具有较强的经济实力，为此法律规定了雇主应承担雇用人在工作中的风险责任，这也是从社会的稳定与安全考虑。为了减少工作中的风险，雇主就必需尽到完善的监督管理责任，其责任的行使更是雇主的一项义务，而不仅仅是权利。
综上分析，笔者认为，区分实践中的雇佣关系与承揽关系，首先看合同当事人的约定，当事人有约定的依其约定；没有约定的就看所从事的工作是否具有特殊性，是否需要特殊的工具与设备，工作的完成与人身是否具有一定的依附性；以及报酬是否包括额外的利润。而体现在工作中的监督管理与被监督管理关系以及报酬的支付方式不是区分的关键，因为承揽关系中承揽人也是按照定作人的指示进行工作的，且定作人也可以监督承揽人是否按指示进行工作；该监督的行使是定作人的一项权利；此外，为提高劳动效率，现实中的雇佣关系也常常存在按件计酬的报酬支付方式。为此，单纯从工作中临场监督管理关系与报酬支付方式来区分雇佣关系与承揽关系是不准确的
具体到本案，原告与另9名村民虽然自己准备工具，自己安排具体的砍伐时间，但这也是在被告作业计划的指示下进行的，被告没有临场监督管理，这是具体管理方式的问题，且这也属于被告的一项义务，不能以此否认原告在被告的指示下工作。原告向被告提供砍伐杉木劳动，技术要求不高，任何村民都可以参加，没有特定的人身依附性，所需的劳动工具也普通，属于一般的生产经营活动。此外，被告虽然实行按砍伐杉木根数计付劳动报酬，但该报酬包括村民修上、下山路、砍伐树木、运送下山、装载上车等劳务的报酬，其与被告开始执行的每天18元的报酬相差无几，原告没有享有劳务报酬之外的额外利益。为此，本案原被告间应属于雇佣关系，适用有关雇佣关系的法律规定。
综上，笔者赞同第一种意见。


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吉林省松原市纪委


松原市纪委关于对公车私用有关责任人员党政纪处分的暂行规定



　　　　　　　　　　　　　　（2002年12月12日）

　　为进一步加强党风廉政建设，狠刹群众反映强烈的公车私用歪风，密切党群、干群关系，根据《中共中央关于实行党风廉政建设责任制的规定》、《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则（试行）》、《中国共产党纪律处分条例（试行）》、《中华人民共和国行政监察法》、《国家公务员暂行条例》等中央和国家有关规定，结合我市实际情况，特制定如下规定：

　　第一条 公车是指党政机关（含人大、政协、司法机关）、社会团体和事业单位配置的公务用车。本规定所指的公车私用是指将公车用于婚丧嫁娶、接送子女上下学、旅游、钓鱼等非公务活动。

　　第二条 为了防止公车私用，各单位要加强对车辆的管理。

　　1、各单位要确定一名领导和一个部门负责对车辆的日常管理工作。乘坐车辆的领导也负有管理的职责，对司机负有教育的义务。

　　2、双休日、节假日实行公车封存制度。双休日、节假日如有特殊公务需要用车，应由单位车辆管理部门提请单位主要领导或分管领导批准。“五·一”、“十·一”、春节长假用车，须提前报市纪委党风室备案。

　　3、严禁县（处）级领导干部用公车学习驾驶技术和驾驶公车。

　　第三条 严禁公车私用。有下列行为之五的，给予单位主要领导、分管领导和其它责任人员必要的纪律处分；情节严重或造成严重后果的，给予党内撤职或行政撤职以上处分。

　　（一）单位领导或车辆管理人员将公车派作私用的；

　　（二）为领导或领导亲属迎送亲、接送子女上下学、旅游、钓鱼的；

　　（三）司机擅自将公车用于迎亲的；

　　（四）司机擅自动用公车办其它私事两次以上的；

　　（五）县处级领导干部学车或驾车造成交通事故的。

　　第四条 发生三次以上公车私用的单位，对所在单位主要领导和分管领导将加重处分。

　　第五条 对于公车私用构不成纪律处分的，要通过媒体公开曝光，同时，对直接责任人员，要通过不同形式进行教育，促其改正。

　　第六条 对于公车私用不挂牌照、串挂牌照、挂假牌照、遮盖车牌照等违反交通法规的，除按照本规定第三条追究纪律责任外，还要由交警部门按《公安部交通违章程序处理规定》进行处罚。

　　第七条 党政机关、企事业单位已卖掉的车辆，要及时办理转籍手续，否则，产生的一切后果，由原车主单位负责。

　　第八条 本《暂行规定》与以前出台的相关规定不一致的，以本《暂行规定》为准，如上级有新的规定出台，按上级规定执行。

　　第九条 国有及国有控股企业单位参照本《暂行规定》执行。

　　第十条 本《暂行规定》由市纪委监察局负责解释。

　　第十一条 本《暂行规定》自发布之日起执行。