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贯彻宽严相济刑事政策的理性思考/付克非

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 10:32:26  浏览:9823   来源:法律资料网
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贯彻宽严相济刑事政策的理性思考

仙桃市人民检察院 付克非


2006年,《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》提出了要实施宽严相济的刑事司法政策。为此,最高人民检察院出台了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》等规定 。近一年来,检察机关积极贯彻宽严相济的刑事政策,为和谐社会建设发挥了积极作用。经过一年的司法实践,我们认为贯彻宽严相济的刑事政策,只有从理论上正确认识它,才能在实践中正确适用它,最终达到法律效果和社会效果的统一,使宽严相济刑事司政策在构建社会主义和谐社会中发挥预期的作用。
一、正确认识宽严相济刑事司法政策
(一)宽严相济刑事司法政策是我国目前的基本刑事政策
  所谓刑事政策,是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维护秩序、实现正义目的而制定、实施的战略、策略、方针、准则、计划以及具体措施等的总称。刑事政策有基本刑事政策和具体刑事政策之分。基本刑事政策是由国家或执政党制定的,对一切犯罪及其他有关危害行为做斗争具有普遍意义的方针、策略和准则。它具有指导全部刑事立法、刑事司法及其他有关活动的作用。具体刑事政策是国家或执政党针对特定时期、特定犯罪态势及其危害行为制定的方针、策略和准则。
当前,我国面临着这样的局面:一方面,犯罪总量持续上升,重大犯罪突出,青少年犯罪呈逐年上升的趋势;另一方面,司法资源的投入量与需求量的矛盾没有得到解决,司法机构和人员超负荷运转。如果在打击严重犯罪的同时,不对某些轻微犯罪实行宽松的刑事政策,刑事司法资源的供需矛盾还会进一步加深,刑事司法系统也有可能陷入恶性循环的困境。一味“严打”只会导致刑法的过分张扬,与构建社会主义和谐社会的美好愿望背道而驰;而一味地轻缓又会造成刑罚的乏力,损害刑法的权威。因此我们认为,党中央在新的形势下提出宽严相济刑事司法政策,应该是我国现阶段惩治与预防犯罪的基本的刑事政策。
(二)正确理解宽严相济刑事政策中的“宽”和“严”
“宽”,可以从以下四个方面理解:一是该轻则轻。即对于那些较为轻微的犯罪,处以较轻刑罚。二是该重则轻。虽然所犯罪行较重,但行为人具有坦白、自首或立功等法定或酌定情节的,法律上予以宽恕,在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。三是非犯罪化。即在侦查、起诉、审判阶段,对一些轻微的危害社会行为不以犯罪行为论处。四是非刑罚化。即宣判行为人有罪,但不限制其自由,而是将其置于一定机构的监控之中。“严”,首先是要在刑事立法上做到法网严密,以惩罚犯罪,保护人民;其次是在罪刑相适应原则指导下对严重犯罪在法定刑限度内判处较重的刑罚。
(三)宽严相济刑事司法政策必须的现行刑事法律框架内运行
  刑事司法政策反映的是党和国家在一定时期对付犯罪的意志倾向,具有指导和调节刑事立法、刑事司法、刑事执行的导向性,体现国家的刑事立法精神、刑事司法和刑事执行趋势,因而刑事司法政策与刑事法律在本质上是统一的。但是由于刑事司法政策具有灵活性,而刑事法律具有稳定性,在政策变动时,很多法律条文不可能得到及时修改,这必然在某种程度上与刑事法律的稳定性产生一定的冲突。如《刑事诉讼法》第一百四十一条规定“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉”,而最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中提出“在审查起诉工作中,严格依法掌握起诉条件,充分考虑起诉的必要性,可诉可不诉的不诉”,这种冲突现象可能使人们产生一种心理,即刑事法律在一定时间和程度上是可以被忽视甚至被突破,从而使人们产生对刑事法律和刑事司法政策不确定性的认识。因此,我们在贯彻宽严相济刑事司法政策时必须严格遵守刑事法律确立的罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相适应等基本原则,不允许有任何形式的超越或突破,以维护法治的权威。
二、正确适用宽严相济刑事司法政策
检察机关作为国家的法律监督机关,应当履行刑法规定的“惩罚犯罪,保护人民”的神圣职责,因此检察工作必须按照最高人民检察院的工作方针,积极探索新的工作机制,保证宽严相济刑事司法政策的正确适用。
(一)对轻微刑事犯罪坚持依法从宽的政策
1、严格把握逮捕的条件。逮捕作为最严厉的强制措施,其适用条件非常严格,“行为已构成犯罪、可能判处有期徒刑以上刑罚、确有逮捕必要”这三个条件缺一不可,在此前提下,我们应当重点考虑“是否有逮捕必要”。在目前刑诉法对此并无明确规定的情况下,我们应当将是否具有社会危险性、是否存在妨碍刑事诉讼正常进行作为判断是否有逮捕必要的核心标准,对检察机关有证据证明有犯罪事实,但犯罪嫌疑人的犯罪情节较轻,可能判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,或者患有严重疾病、正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,且具备取保候审、监视居住条件的犯罪嫌疑人,做出的不捕决定。如我院近几年来在办理涉嫌交通肇事犯罪案件时,把犯罪嫌疑人是否认罪、是否积极赔偿、是否取得被害人及其近亲属的谅解作为是否有“逮捕必要”的条件,既保证了案件诉讼的正常进行,又收到了满意的社会效果。
  2、正确适用相对不起诉。正确适用相对不起诉有利于节约诉讼成本,合理使用司法资源,避免将轻微犯罪人推入繁杂冗长的诉讼程序,使一些犯罪嫌疑人可以通过其它非刑罚化方式得到改造,减少犯罪嫌疑人因轻微犯罪遭受短期自由刑而产生仇视和对抗社会的扭曲心态。因此,要发挥相对不起诉对犯罪的预防、改造、震慑之功能,对于一般交通肇事案件,亲友、邻里、同学、同事之间因纠纷引发的轻微刑事案件,犯罪嫌疑人认罪悔过、积极赔偿损失并得到被害人谅解,双方达成和解并切实履行,社会危害不大的,一般不起诉;对犯罪情节较轻,法定刑在三年以下,犯罪嫌疑人主观恶性较小、人身危险性不大,有认罪悔罪表现的,可以根据情况决定不起诉;对于罪行较重,但主观恶性不大,有认罪悔罪表现,赔偿损失并得到被害人谅解和双方达成和解并切实履行,社会危害不大,且有重大立功表现的,可以不起诉。
3、有效施行刑事和解制度。刑事和解是借鉴恢复性司法的理念而引进的制度,对于贯彻“宽严相济”的刑事政策,不仅十分必要,而且切实可行。刑事和解制度在实体上能够确保被害人的实质利益,避免加害人负面的标签效应;在程序上提升了被害人在刑事追诉程序中参与地位;在法理上合乎刑事追诉经济原则,有利于提升加害人社会责任感,回复秩序的和平。它旨在提升被害人和犯罪人的满意度,降低再犯率,它与我国传统的调解制度所蕴涵的“和为贵”及现在构建和谐社会的理念相一致。经过实践表明,刑事和解机制对于解决轻微刑事案件、妥善处理社会纠纷具有重要的实践价值,已经引起刑法理论界的广泛关注和社会的普遍认可。我院在处理因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微刑事案件中试行和解制度后,收到了很好的效果。
  (二)对严重刑事犯罪坚持依法从严的政策
1、明确界定必须严厉打击的犯罪。从基层院实践来看,一是从犯罪行为界定,“严”的适用对象主要包括黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪、恶势力犯罪、强奸、抢劫、绑架等严重危害社会治安的刑事犯罪,“两抢一盗”等多发性犯罪;严重破坏金融秩序、侵犯知识产权、制售严重危害人身案例和人体健康的伪劣商品等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪;破坏社会主义新农村建设的犯罪。二是从犯罪主看,“严”的适用对象是严重危及社会稳定的犯罪人,包括严重职务犯罪和累犯、数罪犯和多次犯罪的人。
  2、明确规定从严打击的方式。一是实体上“依法从重”。一方面是刑事政策导向的“从重”。根据社会治安的实际需要,对适用对象在政治上和法律上给予超出一般犯罪或犯罪人的否定评价;另一方面是实际处罚意义上的“从重”,即在相对确定的法定刑的范围内适用较重的刑种或较长的刑期。二是程序上“依法从快”。所谓“依法从快”是指在法定的程序下,在法定期限以内,对适用对象及时审查、及时起诉,以达到有效地追究犯罪、证实犯罪、打击犯罪的效果。
三、贯彻宽严相济刑事司法政策应注意的问题
(一)遏制“轻刑化”倾向,维护刑法的权威
  一是要公正处理职务犯罪。近几年来,职务犯罪量刑偏轻现象日益明显,据统计:我院2002年至2006年侦查终结的126件职务犯罪案件在移送起诉后,人民法院判决宣告缓刑比例较高。2002年26件案件中18件缓刑,缓刑率为69%;2003年26件案件中21件缓刑,缓刑率为81%;2004年26件案件中24件缓刑,缓刑率为92%。2005年27件职务犯罪案件,21件为缓刑判决,缓刑率为78%;2006年21件案件中18件缓刑,免于刑事处罚3件,缓刑率76%;2002年至2006年5年职务犯罪案件缓刑判决占全部案件的比例为78.6%,而同期其他刑事犯罪的缓刑适用率不超过10%。职务犯罪量刑偏轻的现象普遍存在,给维护司法公正,构建和谐社会带来不容忽视的危害。首先,容易让犯罪分子形成侥幸心理,降低犯罪成本。其次,容易让潜在的犯罪分子形成攀比心理,认为依据同等原则,也能得到轻刑化处理。再次,容易让人民群众产生误解心理,认为司法机关对职务犯罪处理不公,官官相护,进而对法律面前人人平等的司法理念产生怀疑。因此,检察机关在办案中对职务犯罪的自首、立功等等法定从轻情节在认定上条件要严格把握,加强量刑建议权的行使,适用的抗诉监督缓刑、免于刑事处罚的适用,建立调查机制强化法官责任制度,减少司法腐败诉产生。
二是要慎重处理青少年犯罪。近几年,我国青少年犯罪形势非常严峻,已成为一个不容忽视的重要社会问题。据统计,我院2004年提起公诉的青少年犯罪案件109件186人,占案件总数的33.8%;2005年提起公诉的青少年犯罪案件145件169人,占案件总数的40.5%;2006年提起公诉的青少年犯罪案件168件199人,占案件总数45.7%。从以上数据可以看出,青少年犯罪呈逐年上升趋势,其中未成年人(包括在校学生)抢劫、盗窃等侵财案件占相当大的比例。由于宽严相济刑事司法政策的实施,青少年犯罪嫌疑人的不捕、不诉比例也呈上升趋势。由于有些青少年犯罪没有得到应有的刑罚惩罚,使刑罚的惩罚教育作用没有得到有效发挥,实际上带来了再犯罪增加等不良后果,同时也损害了刑法的权威。因此,对青少年犯罪要慎重处理,不能有凡涉及青少年犯罪、未成年人犯罪一律从轻的片面观点,要体现 “刑罚的威严不在于其严厉,而在于其不可避免”刑罚理念。
(二)建立健全贯彻宽严相济刑事政策的保障机制。现阶段,宽严相济的刑事政策多是一些原则性的笼统规定,并且是以各个司法部门的司法指导性文件的形式表现出来,公、检、法自成体系,没有统一适用的标准,缺乏可操作性,如《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》中规定“一般应当将未成年人与成年人分案起诉”,但公安机关与人民法院缺乏相关规定,难以保证分案起诉的质量和效果。各系统的考评标准也不尽相同,甚至各系统内部的考评标准也相互冲突,给实际贯彻带来不便。如检察机关逮捕质量标准规定,已逮捕的案件被决定不起诉的,被认为是有缺陷的案件,这也给审查逮捕工作带来困惑。笔者认为,一是要从制度上加以保证,立法机关可以将适应社会发展需要的刑事政策通过立法程序上升为法律,使其成为强制性规范,具备更高的法律效力,这样可以出口避免司法实践中各司法部门各行其是,出现不协调、不统一,破坏法制权威的现象。二是要改变政法各部门的考评机制,化相互牵制的消极因素为相互配合的积极因素,将案件放到整个刑事司法过程中考评其质量与效果,避免条块分割和部门利益影响整个案件的效果,妨碍宽严相济刑事司法政策的正确贯彻执行。


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黑龙江省母婴保健条例

黑龙江省人大常委会


黑龙江省母婴保健条例
黑龙江省人民代表大会常务委员会


(黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会第19次会议于2000年10月20日通过,自2000年12月1日起施行,1992年6月9日黑龙江省第七届人大常委会第27次会议通过的《黑龙江省优生保健条例》同时废止)

第一章 总则
第一条 为提高人口素质,保障母婴健康,根据《中华人民共和国母婴保健法》和有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称母婴保健是指为了保证母亲和婴幼儿的健康而进行的婚前保健、孕产期保健、婴幼儿保健等系列保健服务。
第三条 本省行政区域内的任何组织和个人均应当遵守本条例。
第四条 母婴保健工作实行以保健为中心,保健和临床相结合,面向群体、面向基层和预防为主的工作方针;坚持医疗保健服务与自我保健相结合的原则;推广先进实用技术,积极开展母婴保健科学研究;加强宣传教育,普及母婴保健知识。
本省推行和完善母婴保健保偿责任制。
第五条 各级人民政府应当加强对母婴保健工作的领导,将母婴保健事业纳入国民经济和社会发展计划,组织协调各有关部门做好母婴保健工作。
各级人民政府应当对边远贫困地区的母婴保健事业给予支持。
各级财政部门在安排卫生事业费时,应当根据财力,确定一定资金用于母婴保健事业。
第六条 县级以上人民政府卫生行政部门是母婴保健工作的主管部门,负责组织实施本条例。
省农垦、森工主管部门负责垦区、林区内的母婴保健工作,业务上接受省卫生行政部门的监督和指导。
各级财政、物价、民政、公安、教育、劳动和计划生育等行政部门及工会、妇联等社团组织,应当在各自职责范围内,做好母婴保健工作。
第七条 对在母婴保健工作中做出显著成绩的单位和个人,应当给予表彰和奖励。

第二章 婚前保健
第八条 本省实行婚前医学检查制度(含涉外婚检,下同)。
县级以上人民政府卫生行政部门,应当将本行政区域内经市级以上人民政府卫生行政部门许可的开展婚前保健工作的妇幼保健机构或者医疗机构(以下统称医疗保健机构)的名单,送同级人民政府民政部门备案。
婚姻登记机关应当告知准备结婚的男女双方,到经卫生行政部门许可的医疗保健机构进行婚前医学检查。
准备结婚的男女双方,应当接受婚前医学检查和婚前健康教育,凭婚前医学检查证明,到婚姻登记机关办理结婚登记。
第九条 申请开展婚前保健工作的医疗保健机构,应当符合卫生部颁发的婚前保健工作规范、母婴保健专项技术服务基本标准及本省卫生行政部门制定的相关标准和要求。
县级以上卫生行政部门应当定期对婚前保健工作进行监督检查。
第十条 开展婚前保健工作的医疗保健机构,应当为男女双方提供婚前卫生指导、婚前卫生咨询和婚前医学检查等服务,并依据检查结果出具婚前医学检查证明。
婚前医学检查项目和有关要求,应当按照国家及省卫生行政部门规定执行,任何单位和个人不得擅自改变。
第十一条 婚姻登记机关在办理结婚登记时,应当查验并留存男女双方婚前医学检查证明。有下列情况之一的,不予办理结婚登记:
(一)没有婚前医学检查证明的;
(二)患有艾滋病、淋病、梅毒、麻风病以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病未治愈者和精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病在发作期间应暂缓结婚的;
(三)不宜生育又未施行结扎手术或者未采取其他长效避孕措施的;
(四)直系血亲和三代以内旁系血亲及患其他在医学上认为不应当结婚疾病禁止结婚的。
第十二条 不宜生育的严重遗传性疾病应当由省卫生行政部门指定的医疗保健机构负责最终诊断,并出具诊断证明书。
第十三条 婚前医学检查收费标准按省人民政府规定执行。
对边远贫困地区交费确有困难的人员应当给予减免。

第三章 孕产期保健
第十四条 妇女妊娠3个月内,在城市的,应当到当地妇幼保健机构;在农村的,应当到乡卫生院或者村妇幼保健员处登记,并签订孕产期保健保偿合同,领取孕产妇保健手册(卡),接受孕产期保健服务。
第十五条 医疗保健机构应当为育龄妇女和孕产妇提供以孕产期保健为主要内容的生殖健康保健服务:
(一)为孕育健康后代提供医学指导与咨询;
(二)为孕妇提供系统保健服务,对高危孕妇进行重点管理;
(三)为孕妇住院分娩和治疗提供必要条件,完善产时监护制度,推行新生儿复苏技术;
(四)为产妇提供母乳喂养、新生儿护理等医疗保健服务;
(五)为产妇定期进行产后访视;
(六)省以上卫生行政部门规定的其他服务。
第十六条 各级医疗保健机构发现有下列情况之一的,应当告知孕妇到省卫生行政部门批准的医疗保健机构进行产前诊断,并接受医学指导:
(一)羊水过多或者过少;
(二)胎儿发育异常或者胎儿可能畸形的;
(三)孕早期接触过可能导致胎儿先天缺陷物质的;
(四)曾经分娩过有先天性缺陷婴儿的;
(五)年龄超过35周岁的;
(六)原因不明多次流产、死胎、死产的;
(七)夫妻一方为染色体异常的;
(八)有血友病家族史的;
(九)省以上卫生行政部门规定的其他情形。
第十七条 经产前诊断,有下列情形之一的,应当终止妊娠:
(一)胎儿患有遗传性疾病不宜出生的;
(二)胎儿有严重缺陷和发育异常的;
(三)因患严重疾病或者接触有毒、有害物质,继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重影响孕妇健康和胎儿正常发育的。
第十八条 生育过严重病残儿的妇女再次妊娠前,夫妇双方应当到省卫生行政部门批准的医疗保健机构,进行医学检查。医疗保健机构应当出具医学检查诊断证明,并书面通知女方户口所在地的计划生育部门。
第十九条 严禁采用技术手段对胎儿进行性别鉴定。医学上认为确需进行胎儿性别鉴定的,应当由母婴保健医学技术鉴定委员会同意,到省卫生行政部门批准的医疗保健机构进行鉴定。
第二十条 居住在城镇的孕妇应当住院分娩。
居住在边远农村没有条件住院分娩的正常孕妇,应当由获得卫生行政部门颁发的家庭接生员技术合格证书的人员接生。
高危孕妇应当到有监护条件的医疗保健机构住院分娩。
第二十一条 医疗保健机构从事助产工作的医务人员和从事家庭接生的人员,应当依法为新生儿出具出生医学记录单。新生儿法定监护人,应当持出生医学记录单于新生儿出生后3~15日内到卫生行政部门指定的单位换取出生医学证明。公安机关凭出生医学证明给予落户。
第二十二条 医疗保健机构及从事家庭接生的人员应当对新生儿出生、孕产妇死亡、婴儿死亡、出生缺陷等情况按规定向卫生行政部门报告。
县级以上妇幼保健机构应当建立孕产妇死亡、围产儿死亡评审制度。
第二十三条 任何单位不得安排怀孕期、哺乳期的妇女,从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和禁忌从事的其他劳动。

第四章 婴幼儿保健
第二十四条 母乳喂养是母亲应尽的义务,全社会都应当保护和支持母乳喂养。医疗保健机构应当逐步成为爱婴医院,为母乳喂养和母婴健康提供服务。
第二十五条 本省实行新生儿疾病筛查制度。
有产科的医疗保健机构和家庭接生人员负责新生儿疾病筛查的取样、送检工作。
新生儿疾病筛查中心负责新生儿疾病筛查的实验室检验、诊断、治疗和随访工作,并负责对医疗保健机构、助产人员进行技术指导和质量监控。
第二十六条 婴幼儿监护人应当在领取出生医学证明后,到当地妇幼保健机构登记,签订保健保偿合同,领取儿童保健手册(卡),带领婴幼儿接受定期的健康检查和卫生保健指导。
第二十七条 医疗保健机构应当为婴幼儿提供下列服务:
(一)母乳喂养、合理膳食和科学育儿的宣传、教育、咨询与指导;
(二)对新生儿进行家庭访视;
(三)定期对婴幼儿进行体格检查、生长发育监测和育儿指导,对体弱儿进行专案管理;
(四)依照计划免疫程序,按时为儿童进行预防接种;
(五)婴幼儿口腔、眼、听力、心理保健服务;
(六)婴幼儿常见病、多发病和传染病的防治;
(七)婴幼儿早期教育和智力开发的科学研究;
(八)省以上卫生行政部门规定的其他服务。
第二十八条 托儿所、幼儿园应当按本条例及卫生部与国家教委颁发的《托儿所幼儿园卫生保健工作管理办法》和《托儿所幼儿园卫生保健制度》的规定,做好卫生保健工作。
第二十九条 各级教育行政部门应当协助卫生行政部门检查和指导幼儿园卫生保健工作。
第三十条 城镇和有条件的乡村婴幼儿入托儿所、幼儿园前,应当到当地妇幼保健机构或者乡(镇)卫生院进行健康检查。
托儿所、幼儿园招收婴幼儿,应当查验健康检查表和儿童保健手册(卡),符合规定,方可招收,并负责保管健康检查表和保健手册(卡)。
第三十一条 托儿所、幼儿园工作人员和家庭看护婴幼儿的保姆,每年应当到妇幼保健机构按规定项目进行健康体检,取得卫生部门颁发的健康证明书后,方可从事托儿所、幼儿园和家庭看护婴幼儿保姆工作。
患有国家指定传染病,滴虫性阴道炎、化脓性皮肤病、精神病等疾病的,不得从事保教、炊事及婴幼儿看护工作。

第五章 医学技术鉴定
第三十二条 县级以上人民政府设立母婴保健医学技术鉴定委员会,负责对有异议的婚前医学检查、遗传病诊断和产前诊断结果进行医学技术鉴定。出现其他医疗纠纷按国家医疗事故处理有关规定执行。
第三十三条 对医疗保健机构出具的婚前医学检查、遗传病诊断和产前诊断结果持有异议的当事人,应当在接到检查、诊断结果15日内向当地母婴保健医学技术鉴定委员会提出医学鉴定的书面申请,同时提供有关资料,并按规定交纳鉴定费用。
第三十四条 母婴保健医学技术鉴定委员会应当在收到鉴定申请之日起30日内作出医学技术鉴定结论。当事人对鉴定结论仍有异议的,可以在收到鉴定结论15日内,向上一级母婴保健医学技术鉴定委员会申请重新鉴定。
省母婴保健医学技术鉴定委员会的鉴定结论为最终鉴定。

第六章 管理与监督
第三十五条 县级以上卫生行政部门,对本行政区域内的母婴保健工作实施监督管理。
第三十六条 凡开展母婴保健专项技术服务的机构,应当获得卫生行政部门颁发的医疗机构执业许可证,并按下列审批程序取得母婴保健技术服务执业许可证后,方可从业:
(一)开展结扎手术、助产技术、终止妊娠手术,应当经县级以上卫生行政部门审批;
(二)开展婚前医学检查,应当经市行署级以上卫生行政部门审批;
(三)开展遗传病诊断、产前诊断、新生儿疾病筛查和涉外婚前医学检查,应当经省级卫生行政部门审批。
第三十七条 经婚前医学检查或产前诊断,依照《中华人民共和国母婴保健法》和本条例规定需要施行结扎手术或者终止妊娠手术的,由医师提出医学意见,当事人应当到省卫生行政部门指定的医疗保健机构接受结扎手术或者终止妊娠手术,并按国家规定享受休假,手术费用按劳保医
疗或者公费医疗报销;不享受劳保医疗或者公费医疗的,由当地人民政府解决;实施医疗保险制度的,按有关规定执行。
医疗保健机构施行结扎手术或者终止妊娠手术,应当经当事人签字同意;当事人无行为能力的,应当经其监护人签字同意。
第三十八条 卫生行政部门应当按照下列程序对从事母婴保健技术工作的人员进行培训考核,颁发母婴保健技术考核合格证书:
(一)从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断技术的人员,由省卫生行政部门组织培训、考核、发证;
(二)从事助产技术、终止妊娠手术、结扎手术以及负责签发出生医学证明的人员,由市级卫生行政部门组织培训、考核、发证。
第三十九条 村应当有负责母婴保健工作的人员,离乡镇较远的村,可以设家庭接生员。家庭接生员应当由县级以上卫生行政部门组织培训、考核,发给家庭接生员技术合格证。
村民委员会应当合理解决村母婴保健员补贴、奖励和待遇;村民委员会解决奖励和待遇确有困难的,由乡镇人民政府协调解决。
第四十条 各级卫生行政部门主管辖区内托儿所卫生保健管理工作,指导幼儿园(含学前班,下同)卫生保健管理工作,其职责是:
(一)对城镇托儿所、幼儿园的房屋建筑、基本设施、环境条件按照国家有关规定进行卫生保健指导与检查,合格者颁发卫生保健合格证;
(二)对托儿所、幼儿园卫生保健制度的建立和执行情况进行定期检查与指导;
(三)对托儿所、幼儿园卫生保健人员进行卫生保健知识的培训、考核,发给托儿所、幼儿园卫生保健技术合格证。
第四十一条 医疗保健机构管理、签发出生医学证明,并将出生医学证明专用章和签发出生医学证明人员的名章印模报当地公安机关备案。
第四十二条 公安机关在办理新生儿户籍登记时,应当依法查验并留存出生医学证明。对未取得有效出生医学证明的,不予办理新生儿户籍登记。
第四十三条 县级以上卫生行政部门设立母婴保健监督员。
母婴保健监督员执行卫生行政部门交付的监督检查任务,向医疗保健、婚姻登记、户籍登记、托儿所、幼儿园等部门了解情况,索取必要的资料,对母婴保健工作进行监督检查。
母婴保健监督员在执行任务时,应当出示监督检查证件,对医疗保健机构提供的技术资料,有保密的义务。
第四十四条 各级妇幼保健机构负责管辖范围内母婴保健工作监测、评估和业务指导。

第七章 法律责任
第四十五条 未取得母婴保健技术服务执业许可证,擅自开展母婴保健技术服务的,其出具的有关医学证明无效,由县级以上卫生行政部门责令其停止违法活动,没收违法所得及药械,并处以5000元以上2万元以下罚款;对单位主要负责人处以1000元以上5000元以下罚款

第四十六条 未取得母婴保健技术考核合格证书或者家庭接生员技术合格证书,擅自从事母婴保健技术工作或者从事家庭接生的,其出具的有关医学证明无效,由县级以上卫生行政部门责令其停止违法活动,没收违法所得及药械,并处以1000元以上5000以下罚款。
第四十七条 从事婚前医学检查时,少检、漏检、不检、不进行健康教育、擅自增加检查项目及出具虚假证明的,由县级以上卫生行政部门处以500元以上3000元以下罚款;情节严重的,吊销母婴保健技术考核合格证书和医师执业证书;对其所在单位主要负责人,由县级以上卫
生行政部门处以500元以上2000元以下罚款。
第四十八条 擅自做胎儿性别鉴定的,由医疗保健机构对直接责任人给予行政处分;情节严重的,由县级以上卫生行政部门吊销母婴保健技术考核合格证书和医师执业证书。
第四十九条 开展助产技术的单位和家庭接生人员,对新生儿出生、孕产妇死亡、婴儿死亡和出生缺陷儿未及时、准确上报的,由县级以上卫生行政部门责令改正,并处以200元以上500元以下罚款。
第五十条 婚姻登记机关的工作人员,在办理结婚登记时,未查验当事人的婚前医学检查证明而给予登记的,由其所在单位或者有关主管部门给予行政处分。
第五十一条 公安机关的工作人员在办理新生儿户籍登记时,未查验并留存出生医学证明而进行登记的,由其所在单位或者有关主管部门给予行政处分。
第五十二条 教育部门的工作人员未查验卫生保健合格证而批准开办幼儿园的,由其所在单位或者有关主管部门给予行政处分。
第五十三条 未取得卫生保健合格证书而开办托儿所、幼儿园的,由县级以上卫生行政部门责令其限期补办卫生保健合格证书,并处以2000元以上1万元以下罚款。
第五十四条 托儿所、幼儿园有下列行为之一的,由县级以上卫生行政部门责令限期整改;逾期未改正的,处以500元以上3000以下罚款;情节严重的,吊销卫生保健合格证:
(一)托儿所、幼儿园未按规定建立健全卫生保健制度的;
(二)招收婴幼儿入托儿所、幼儿园,未按规定查验其保健手册(卡)和健康检查表的;
(三)托儿所、幼儿园工作人员未取得健康证明书的。
第五十五条 未取得健康证明书而从事家庭看护婴幼儿的,由县级以上卫生行政部门责令其停止看护行为,并处以100元以上500元以下罚款。
第五十六条 卫生行政部门工作人员和母婴保健监督员在母婴保健工作中,不履行应尽的职责或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者有关主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人在法定期限内不申请行政复议也不提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的卫生行政部门申请人民法院强制执行。

第八章 附则
第五十八条 本条例由省卫生行政部门负责应用解释。
第五十九条 本条例自2000年12月1日起施行。1992年6月9日黑龙江省第七届人大常委会第27次会议通过的《黑龙江省优生保健条例》同时废止。



2000年10月20日
WTO框架下药品专利保护与公共健康危机及其解决之道

王瑜


【摘 要】二十世纪后期以来,艾滋病越来越为世界各国所关注,人们普遍认识到,如果不能有效地防治艾滋病,包括诸如疟疾、结核和SARS等致命性传染病,势必引发全球性的公共健康危机。事实上,科学家们一直以来都在致力于研制防治这些致命性疾病的药物并已经生产出了一些有效的药物,可以说,这些致命性疾病并非如人们想象的那样完全不能防治。2002年通过的《TRIPS与公共健康多哈宣言》以及有关实施专利药品强制许可制度的最后文件,说明国际社会为解决日益严重的公共健康危机已经付出了相当的努力。我们应充分利用这一有利于发展中国家的条款,力争在《多哈宣言》框架内达成更趋合理的公共健康与知识产权冲突的协调方案。
【关键词】公共健康、专利保护、TRIPS协议、法益优先、利益衡平、强制许可、平行进口、差别定价

一、全球公共健康危机
据报道,2002年世界上有1500万人死于传染病,数千万人感染AIDS后濒临死亡。[1]在非洲和拉丁美洲,疟疾、结核病和AIDS等致命性传染病正在可怕地蔓延,成为狙击当地民众健康和经济发展的灾难性杀手。造成这些地区发生公共健康危机的原因是多方面的,关键因素之一则是当地人民无法获得有效的廉价治疗药品。每年有数百万人死于传染性疾病,而在大多数情况下,这些疾病本来是可以得到预防和医治。特别是在发展中国家,这些传染病的致死率尤其高,很多人死亡的原因是由于药品专利形成的高价壁垒使他们无法获得有效的廉价治疗药品。全球公共健康危机与知识产权保护因此成为了当今国际上的热点问题。[2]
全球公共健康危机迫在眉睫。

二、WTO有关专利保护与公共健康问题的协调文件及其评析
(一)概述
为了解决发展中国家日益严重的公共健康危机,2001年11月在多哈召开的WTO第四届部长级会议上发表了《TRIPS与公共健康多哈宣言》,根据上述《宣言》,WTO就公共健康问题开始谈判,计划于2002年12月31日前就实施专利药品强制实施许可制度、解决发展中国家成员方公共健康危机达成一致意见。2003年8月30日,经过20个月的艰苦谈判,WTO总理事会终于打破僵局,成员方政府一致通过了关于实施专利药品强制实施许可制度的最后文件,令在药物领域生产能力不足或没有生产能力的较贫穷国家能更容易进口到较便宜的、在强制实施许可制度下生产的未注册类药品(国际上把未经专利授权的生产称为“非注册生产”,其产品售价大大低于专利保护下生产的同类药品的售价)。
《TRIPS与公共健康多哈宣言》确认了WTO成员使用强制实施许可和平行进口等措施的权利,并从政治上和法律上增强了发展中国家获得药物的能力。在该《宣言》支持下,发展中国家现在有必要为促进公共健康最大限度地利用TRIPS协议的灵活性,其中包括(1)缔约方有实施“强制实施许可”的权利,并且有权决定实施“强制实施许可”的理由;(2)缔约方有权认定何种情况构成“国家处于紧急状态或其他极端紧急的情况”,诸如艾滋病、疟疾等传染病造成的公众健康危机,即构成这种“紧急状态”;(3)缔约方有权在遵守最惠国待遇和国民待遇条款的前提下,构建自己的“权利用尽”制度;(4)发达国家应促进和鼓励其企业向最不发达国家转让技术。最不发达国家对于药品提供专利保护的时间可推迟到2016年。《多哈宣言》的诞生是国际知识产权领域发生的重大事件。[3]
(二)《关于知识产权协议与公众健康问题的宣言》及分析
在发展中国家的努力下,公共健康与知识产权问题成为了多哈会议的议题。于2001年11月在卡塔尔多哈召开的世界贸易组织第四届部长级会议上,围绕着专利权与公共健康问题上的争端,在第三世界国家的力争下,与会代表就TRIPS协议与公共健康问题进行了三天的谈判,通过了《关于知识产权协议与公众健康问题的宣言》。在多哈会议上,以南非为代表的发展中国家关于尊重人的生命权、健康权、维护公共利益的呼吁,得到发达国家在知识产权领域的善意回应。《多哈宣言》确认困扰许多发展中国家和最不发达国家遭受痛苦的公共健康问题的严重性;强调知识产权保护对于新药品开发的重要意义,也承认这种保护对价格的影响所产生的状态;同意TRIPS不应成为缔约方采取行动保护公众健康的障碍。就TRIPS协议和公共健康领域的以下相关问题进行了澄清:
1.承认了国家采取措施以维护公共健康是不可减损的权利。《宣言》第4条规定:“我们同意TRIPS协议不能够也不应该妨碍各成员采取措施以维护公共健康。因此,在重申对TRIPS协议承诺的同时,我们确认该协议能够也应该在解释和执行方面支持WTO成员维护公共健康的权利 ,特别是促进获得药品的权利。由此,我们再次确认WTO成员充分使用TRIPS协议中为此目的提供灵活性的条款的权利。”根据该条规定 ,如果知识产权规则对国家的上述权利造成阻碍 ,例如专利药品维持高价,国家可采取与TRIPS协议规定相一致的措施中止权利持有人对其独占权利的行使。
2.明确了TRIPS协议中可以用于保护公共健康、对抗知识产权专有权利的弹性条款。包括:(1)对TRIPS协议应按在其目标和原则中所表述的宗旨和目的来解释;(2)每个成员有权颁布强制实施许可,也有权自由决定颁布强制实施许可的理由,每个成员有权不经权利持有人的同意颁布强制实施许可,并有权自由决定颁布强制实施许可的理由 ,这些理由包括引起公共健康危机的国家紧急情势或其他极端紧急情势——包括艾滋病、结核病、疟疾和其他传染病 ,从而可以尽早和尽快地实施强制实施许可措施 ;(3)明确了成员平行进口的权利,规定TRIPS协议中与“知识产权权利用尽”有关的条款的效力允许每一个成员自由地确立自己的权利用尽制度,只要不违背TRIPS协议所规定的最惠国待遇原则和国民待遇原则。
3.认识到最不发达国家因医药产业生产能力不足或无生产能力的原因而无法有效使用强制实施许可措施的现状,并责成TRIPS理事会探求该问题的解决办法,在2002年年底之前向总理事会报告。
4.将最不发达国家在医药产品方面履行TRIPS协议有关义务的过渡期延长至 2016年。有关的义务是指根据TRIPS协议的第二部分第5节(专利)和第7节(未披露信息的保护)所规定的义务。这一规定为最不发达国家重新考虑其与药品相关的知识产权法律以及进口和生产通用药品提供了机会 ,但其限制性亦很明显 ,那就是最不发达国家仍有义务对医药方法专利提供保护 ,而且在除医药产品外的其他方面最不发达国家履行TRIPS义务的过渡期仍止于2006年1月1日。
5.重申了根据TRIPS协议第66条第2款,发达国家成员应鼓励其企业和机构促进和鼓励向最不发达国家转让技术的承诺。
《宣言》的意义是积极的,它确认了公共健康应优先于私人财产权,并且明确WTO成员充分利用TRIPS协议中的弹性条款的权利。但除了澄清TRIPS协议已有的相关规定、延长最不发达国家实施TRIPS协议的过渡期、允许政府自由决定公共健康紧急情势并可颁布强制实施许可外,《宣言》并未解决TRIPS协议与保护公共健康之间的根本冲突。
(三)实施专利药品强制实施许可制度的最后文件及分析
2003年8月30日,经过1年零8个月的艰苦谈判,世界贸易组织总理事会最后一致通过了解决“公共健康”问题有关实施专利药品强制实施许可制度的最后文件,这标志着世界贸易组织全体成员终于在有关解决公共健康问题上取得了最后的共识。根据2001年11月世界贸易组织多哈部长会议发表的《部长宣言》和《知识产权协定与公共健康问题的声明》,WTO成员应于2002年12月31日前就有关实施专利药品强制实施许可制度,以解决发展中成员和最不发达成员公共健康危机问题找到解决办法至此,WTO多哈部长会议的该项授权得以最终完成,僵持8个月的谈判进程终告结束,进入具体实施有关最后文件的阶段。根据WTO总理事会通过的最后文件,发展中成员和最不发达成员在国内因艾滋病、疟疾、肺结核和其他流行疾病而发生公共健康危机时,可通过援引该最后文件,基于公共健康目的,在未经专利权人许可的情况下,在其国内通过实施专利强制实施许可制度,以生产、使用、销售有关治疗产生公共健康危机疾病的专利药品这将不仅大大降低相关专利药品的市场价格而且将有利于更迅速和有效地控制、缓解公共健康危机,保证生命健康基本权利得到尊重和保护。作为世界贸易组织中的发展中成员并受公共健康问题影响的国家,中国从该议题谈判一开始便积极参与,提交了有关解决方法的提案和建议,与其他发展中成员共同努力,积极寻求能为各方所共同接受的最终解决方案。WTO总理事会通过的该最后文件具体实施后,将有助于中国通过适用专利药品强制实施许可制度,进一步增强控制疾病流行、解决国内公共健康问题的能力,以保证人民生命健康安全。
然而,正如有的分析人士所指出的,该《决定》在传染病的范围、公共健康危机解释的弹性以及具体如何向最不发达国家提供廉价药品问题上均存在不明显性,这为《决定》的实际操作埋下了争端的隐患。此外,《决定》附加的条条框框太多,使低收入国家不能借此真正获得足够便宜的药品供应。这些都反映了药品专利与必需品获得之间的矛盾未得到最终解决。[4]
世界贸易组织总理事会8月30日通过了一项关于实施专利药品强制实施许可制度的协议后,有关各方对这项有利于贫穷国家在必要时更容易进口用于治疗艾滋病等重大传染性疾病的廉价仿制药品的协议,作出了不同的反应。
前世界贸易组织总干事素帕猜在谈到“协议”的意义时指出,这是一项历史性协议,它将使贫穷国家在世贸知识产权规则范围内,充分发挥弹性,处理肆虐本国的重大流行性疾病。肯尼亚驻世贸组织的代表称,这项协议对非洲,尤其是那些迫切需要得到药品治疗的人们来说是个好消息。
然而,卫生界一些人士认为,协议设立了多项限制条件,繁文缛节,其结果将导致在艾滋病和疟疾肆虐的国家,药品的价格不会降至患者有能力支付的水平。一些国际人道主义组织也指出,这项旨在使贫穷国家获得廉价药品的协议并没有提供一个可行的解决方法。根据这项协议,世贸组织的发展中成员和最不发达成员因艾滋病、疟疾、肺结核及其它流行疾病而发生公共健康危机时,可在未经专利权人许可的情况下,在其内部通过实施专利强制实施许可制度,生产、使用和销售用于治疗导致公共健康危机疾病的专利药品。[5]
应当清醒的认识到,药品专利保护与公众健康问题的矛盾具有一定的不可调和性,因为这是发展中国家国民生命与发达国家药商利润的对决,所以希望完全通过《多哈宣言》来实现两者的平衡仅仅是一种海市蜃楼,只能算作弱者的愿望,强者的装潢。当然,我们也应当看到,《多哈宣言》的意义是积极的,因为它确定了公共健康权优先于私人财产权,并且明确了WTO成员充分利用TRIPS协议中弹性条款的权利,这是值得肯定。由于我国在入世时已经承诺,在加入时即全面实施WTO《与贸易有关的知识产权协定》,包括在药品管理等方面的规定,因此,多哈回合的有关进展对我国也有重要意义。我们应充分利用这一有利于发展中国家的条款,力争在《多哈宣言》框架内达成更趋合理的公共健康与知识产权冲突的协调方案。

三、药品专利保护与公共健康的协调
(一)协调意义
专利权赋予和保护是对创造者付出的奖励,是知识经济时代促进科技进步的当然内涵和必然结果。专利权是私权,而健康权是与人的生命权、生存权紧密联系的基本人权。专利权和健康权都具有其正当性理由,都得到了国际社会普遍承认。“然而,这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的,亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如,生命的利益是保护其他利益(尤其所有的个人利益)的正当前提条件,因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。”[6]作为主要保护财产权的专利权和作为保护人的健康甚至是生命的健康权之间相矛盾和冲突时,如何解决?
从对专利权与健康权基本范畴的分析,我们可以得出处理专利权与基本人权关系的一般性结论。
1、关于权利的冲突,应奉行“法益优先保护”的原则
诸如表现自由权、隐私权、健康权、环境权都是国际公约承认的基本人权,上述权利或是人作为主体存在所不可欠缺的自由,或是人之生存与发展的必需条件。相对于知识产权这一财产权利而言,上述人权权利应当具有优越地位即应看作是具有优先性的法的价值。实行“法益优先保护”原则,意味着现代知识产权制度不仅要符合国际知识产权公约的规定,而且不应与国际人权标准相冲突。立法者在为知识产权提供法律保护时,应符合其必须遵守的国际人权义务。根据这一理念,笔者认为,健康权应该优于专利权而受到保护。包括专利权在内的知识产权不仅应该是财产权的维护者,更应该是社会福利的守护神。理由是:首先,健康权在权利本身上优先于专利权。知识产权的法律本质是私权。相对于专利权这一财产权利而言,健康权与人的生命联系更直接,直接关系到人的生存与发展。健康权作为基本人权权利相对于作为私权和主要是财产权的专利权而言自然应当具有优越的地位。
其次,专利权和艾滋病携带者和艾滋病人的获得治疗的权利之间的冲突,在现代背景之下,尤其是当艾滋病问题已经成为发展中国家的严重公共健康问题时,它就已经不再单纯是权利本身的冲突,更是私人利益和公共利益的冲突。这里折射出了一个问题,就是知识产权法律制度是否需要道德的底线,知识产权的保护是否应该受到人权标准的约束。笔者认为,基于人权权利的优先性,国际公认的基本人权就是知识产权法律制度的道德底线。这也就意味着知识产权法律制度对于专利权中财产性权利的保护的制度建构应该在基本人权的大框架下进行,而不能脱离基本人权,单纯或过分地追求私人利益。跨国公司与南非贸易争端案也充分说明了知识产权具有道德的底线,它应符合现代人权标准。南非案是人权战胜专利权的胜利。“一个良好的法律制度必须……符合正义和道德的要求。”[7]
2、关于权利的协调,应实行“利益衡平”的原则
实际上,知识产权与上述各种人权权利在本质上可以达到一致。就人权体系而言,知识产权本身也是一项人权,进而言之,包括知识产权在内的私人财产就是人权的基础性权利。这是我们实现权利协调的一个重要条件。“利益衡平”是民法精神和社会公德的要求,也是“人权思想和公共利益原则”的反映。它要求当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。“要确保专利制度是一个完整的整体,不能单纯强调专利权人的独占权,也不能忽视对强制实施许可例外以及其他例外的现实需求,如此才能有助于解决目前全球面临的艾滋病与诸多问题。”[8]知识产权法所强调的利益衡平,实际上是同一定形式的权利限制、权利利用制度相联系。这就是说,出于公共利益目标,出于对基本人权的尊重,在一定情况下应对知识产权进行必要限制,以保证社会公众对于知识产品的合理利用。利用他人知识产品,或是基于表现自由的目的,或是基于公共健康的需求,或是基于人类生存或发展的必要,这些都是正当合理的,其本身也是国际人权公约所要求的。
综上所述,在解决公共健康与知识产权的冲突问题上,我们应该坚持法益优先、利益衡平的原则,具体来说,就是要坚持对知识产权的保护,又要对人类基本人权的健康权进行最大限度的保护,当两者发生冲突时,要以人类健康权优先的原则来解决该问题,这就是我们应该坚持的理念。
(二)协调模式
1、强制实施许可
所谓“强制实施许可”,是指国家主管机关不经专利权人同意,通过行政程序允许第三人实施该专利并向其颁发强制实施许可证的行为。
TRIPS协议第31条关于“未经权利持有人许可的其他使用(强制实施许可)”和第40(2)条关于“在特定情况下可能构成对有关市场中的竞争具有不利影响的知识产权滥用……一成员方可按照本协议的其他规定,根据国内有关法律和规定采取适当措施阻止或控制此种作法”等规定,就是强制实施许可制度在WTO规则中的体现。根据世贸组织总理事会通过的最后文件,世贸组织发展中成员和最不发达成员在国内因艾滋病、疟疾、肺结核和其它流行疾病而发生公共健康危机时,可通过援引该文件,基于公共健康目的,在未经专利人许可的情况下,在其国内通过实施专利强制实施许可制度,生产、销售和使用有关专利药品。此举不仅将大大降低相关专利药品的市场价格,而且有利于更迅速、有效地控制和缓解公共健康危机,保证生命健康基本权利得到尊重和保护。其主要特点表现为:a.是由国家权力机关行使公权力的一种行为;b、具有非自愿性,是对权利持有人独占权利的一种限制;c、非独占性;d、一般应向专利权人支付合理的使用费。[9]
强制实施许可制度的功能在于限制私权的行使达到保护公共利益的目的。早期的强制实施许可主要用于要求专利权持有人在专利授予国实施或使用其发明。在WTO成员争端的历史上,并不仅仅是发展中成员要求专利持有人暂时“放弃”专利权,采取过这一措施的也还有美国这样的发达成员。就在多哈会议召开前几个月,当美国被炭疽病闹得人心惶惶、需要从德国拜耳公司扩大进口治疗炭疽病的特效药——“西普罗”时,美国就正式要求拜耳公司把“西普罗”的价格降到每片一美元以下,否则美国将动用“紧急状态”条款去采购廉价的仿制品。拜耳公司最后不得不同美国达成协议,把“西普罗”的价格降到每片一美元以下,而“西普罗”的正常零售价是每片5~7美元[10]当时美国所谓的“紧急状态”指的是美国患炭疽病的人数在增加。而其实美国当时发现的炭疽病患者总共还不到20名。
站在医药研发制造商立场,基于TRIPS协议的强制实施许可的一个至关重要的考虑是“足够的报酬”的支付。并且有人通过理论和实证的分析认为强制实施许可导致的专利权使用费远远低于根据美国专利法规定的“预期利润”原则。显然,经过《多哈宣言》澄清后的TRIPS协议相关条款考虑的将更多是公共健康问题,公共健康的价值将高于医药产业的经济利益。当然,为了促进在国际间医药产业的发展和相关的研发,TRIPS协议所打开的强制实施许可机会不应该被滥用,无论是发展中国家还是发达国家的国内的相关体系要确保TRIPS规则受到尊重。[11]
2、平行进口
平行进口,又称灰色市场进口,是指在未经专利权持有人许可的情形下,将在一国市场经专利权持有人本人或经其许可合法销售的专利产品进口至另一国销售的行为。相对于完全合法的白色和完全违法的黑色的中间状态。[12]根据《巴黎公约》第4条之2的规定,“同一发明在不同国家所获得的专利权相互无关”,因此平行进口的合法性依赖于进口国对专利权所采取的权利穷竭原则。在这一问题上,由于各国的利益冲突,迄今为止尚未能达成一致意见。权利穷竭原则对专利权持有人就首次销售后的产品进行控制的权利施加了限制,其原理在于专利权持有人通过首次销售其产品而获得了报酬,因此他没有权利控制已经投放市场的产品的使用或转售,亦即专利权持有人的权利已经“穷竭”。在经济理论上,允许平行进口可防止持有人在区域或国际范围内分割市场或实行价格歧视。目前世界各国就专利权的权利穷竭所采取的原则各不相同,主要包括三种类别,即国内穷竭、区域穷竭和国家穷竭。

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