该案应由谁承担举证责任？/刘永强

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我国《刑法》关于正当防卫和紧急避险的对象的规定

龙城飞将


　　近来，由于我在一个博友的博文下留言，无意之中卷入一场关于正当防卫和紧急避险的讨论，为此我已经写了几篇博文：《关于见义勇为还是犯罪向方家们请教——帮助现代韩非查法学辞典，及帮助法家分清楚疏忽大意的过失致人死亡与意外事件致人死亡的分歧》、《见义勇为者造成不法加害人受伤害的法律责任探讨——简论我国和关于见义勇为和紧急避险的法律规定，兼及曹天案答雅典博友法家梁剑兵、新浪博友释之》、《见义勇为者造成不法加害人受伤害应适用的哪个条款？》

　　新浪博友释之与我有不同看法，他给我留言道：
　　你提出的在过当（正当防卫和紧急避险）的情况下，要综合引用有关条款来对某行为定罪量刑的论证是非常正确的。实践中，判词最多有“防卫情节”的字眼，把正当防卫的部分当作量刑的一个情节来使用了，基本不引用该法律条文。
　　到于你文中提到的《刑法》和《民法通则》中规定的紧急避险“似乎都没有规定紧急避险一定是第三者，第三者之说是否学术上的观点，并非法律的直接规定？”。对此，我认为，紧急避险而造成的损害应　　当理解为是针对第三者造成的损害，这不仅仅是学术上的观点，也应是法律条款本身的固有的含义。
比较一下《刑法》20条和21条，抽出它们共同的部分“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受”“造成损害的，不负刑事责任”，不同的部分是，正当防卫：“正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人”；紧急避险：“正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为”。从不同部分可以看出，正当防卫的目的是制止“不法侵害”，对谁呢？“对不法侵害人”；紧急避险的目的是“避免危险”，没有说针对谁避免危险。
　　关于人你文中提到的“是否正当防卫和紧急避险就涵盖了见义勇为的全部内容；有没有独立出见义勇为立法的可能性？现实性？必要性？”，这倒是值得深入探讨的问题。不过我认为两者中应当包涵见义勇为的内容，是否全部涵盖就没有仔细探究过了。

　　现在我们要解决在正当防卫和紧急避险中受到伤害的对象是谁？是不法加害人，还是之外的第三人？从近来的讨论中我发现，这是人们区分两者的标志之一。
　　我们还是回到这两个法条上来。为了找到法律的准确的意思，我们可以像博友释之一样，抽去法条中一些修饰性文字，只看法条对在这两种行动中受到伤害的对象的规定：
　　《刑法》20条关于正当防卫：“……对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫……”
　　《刑法》21条关于紧急避险：“……不得已采取的紧急避险行为，造成损害的……”
　　可见，单纯从字面规定看，正当防卫中受到损害的对象是“不法侵害人”，而紧急避险中受到伤害的并没有规定特殊的对象，就是说，此时的对象可以“不法侵害人”，也可以是“不法侵害人”之外的第三人。
　　学术界和实践当中若有人认为，正当防卫仅对“不法侵害人”，紧急避险则是针对“不法侵害人”之外的第三人的观点是脱离了法律规定的个人的理解。我一再的观点是，应当直接地从法条字面上理解法律，在法律规定明确的情况下不应当解释法律。因为这种解释就是新的立法。

2010-4-6
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　　内容摘要：修定后《刑事诉讼法》的实施，对监所检察工作提出了更多更高的要求，赋予了监所检察新的职能。面对这些新的职能要求，传统的监所检察科已经不能涵盖新职能的内容，在工作内容上需要扩充，在体制机构上需要改革，只有这样才能更好的履行新《刑事诉讼法》赋予监所检察的职能。本文主要探讨在新《刑事诉讼法》实施后，监所检察科的体制机构改革方向，以求更好的履行检察职能。
　　关键词：监所检察 刑事执行检察局 社区矫正

一 《刑事诉讼法》修定前监所检察科的工作职责
在《刑事诉讼法》修定前，监所检察科本着有法必依，执法必严，违法必纠的原则，独立行使检察权。对看守所的活动是否合法实行监督，对刑事判决、裁定的执行和监管活动进行监督；对发生在监所内的虐待被监管人罪、私放在押人员罪、失职致使在押人员逃脱罪和徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪案的立案侦查；对监外执行的罪犯和劳教人员又犯罪案件的审查批捕、起诉等工作。以达到保障有关法律、政策的正确实施，保障依法羁押人犯；保护公民不受非法拘禁，维护在押人犯的合法权益；打击在押人犯羁押期间的犯罪活动，维护监管秩序；通过检察活动，对人犯进行法制宣传教育，以保障刑事诉讼活动的顺利进行。主要的业务范围：1、对收押、释放人犯的监督；2、对羁押人犯期限的监督；3、对执行刑事案件判决、裁定的监督；4、对看守所管理教育活动的监督；5、对看守所监管措施、警戒设施是否安全可靠进行检察，积极协助看守所抓好安全工作，确保狱内秩序稳定；6、办理监管场所发生的职务犯罪及其他刑事犯罪案件；7、受理在押人员及其家属提出的申诉、控告；8、完成上级院以及本院检察长交办的事项。
这些工作职责是修定前的《刑事诉讼法》赋予监所检察科的职能。这些职能与当时的刑事诉讼法是相适应的，但存在很多的问题。当时的《刑事诉讼法》第二百二十二条“人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后二十日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后一个月内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。”从这条规定看检察院监所检察科对于减刑、假释的监督属于事后监督，由于事后监督本身具有的滞后性，带来监督不及时，不利于保护犯罪嫌疑人的合法权利，因此有必要对相关的规定作出修改。
二 修定后《刑事诉讼法》赋予监所检察科的职能
新刑诉法修订的条文中涉及检察机关监所检察工作的有30多条，这些细致入微的修改，更加明确和突出的体现了人权保障理念，诉讼制度和程序设计也更加民主、科学，为监所检察部门更好地履职提供了立法支持。同时，也给监所检察工作带来了新的挑战。　
（一）强化了对减刑、假释的同步监督。新刑诉法第255条规定：“监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。”新刑诉法第256条规定：“决定或者批准暂予监外执行的机关应当将暂予监外执行决定抄送人民检察院。人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起一个月以内将书面意见送交决定或者批准暂予监外执行的机关，决定或者批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新核查。”新刑诉法第262条第2款规定：“被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。”这些修改实现了从“事后监督”到“同步监督”的转变，在监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见之时，就介入检察监督，增加了监督环节，实现从结果监督向过程监督、事后监督向事前监督、静态监督向动态监督的转变，加强了检察机关的同步监督，有利于及时发现问题和解决问题。同时对监所检察部门提出了更高的要求。要求主动出击，监督执行过程中的违法问题。
（二）增设了羁押必要性审查程序。羁押必要性审查程序的从研讨到最后规定在新刑诉法中，经过了很长时间。这条规定主要是针对目前很多的被押人员社会危害性不大，但逮捕率高，监所内羁押人员多，而判处徒刑率低的现状提出的。新刑诉法第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院。”这一规定强化了检察机关对羁押措施的监督，为保护被逮捕犯罪嫌疑人的人身权利、防止超期羁押和不必要羁押提供了一条有效的司法救济途径。进行羁押必要性审查，主要以检察院监所检察科为主，侦查监督科和公诉科配合的模式，对被押犯罪嫌疑人实行全程审查，改变了以前“够罪即捕、一押到底”的惯例，也能够解决审前高羁押率，这不仅有利于保障犯罪嫌疑人的合法权益，也能对教育和挽救犯罪嫌疑人起到积极作用。承担这项监督职能，也给监所检察提出了很高的要求，要从人权保障出发，增强工作的主动性，最大限度地减少不必要羁押对犯罪嫌疑人人身权利的损害。
（三）增加了社区矫正的法律监督。修定前的刑诉法没有规定社区矫正。新刑诉法第258条规定：“对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。”这一规定正式完整地确立了社区矫正制度。明确了社区矫正对象为管制、缓刑、假释、暂予监外执行四种罪犯。而新刑诉法第254条第5款规定：“在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定；在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。”在这条规定中，法院交付执行后的暂予监外执行由监狱或公安机关批准就可以了，不需要法院的裁定。这也改变了监所检察部门对社区矫正法律监督的范围和内容。　　
（四）增加了讯问犯罪嫌疑人实行录音、录像制度。新刑诉法把同步录音录像上升到法律层面，这对侦查机关提出了更严格的要求，也对驻所检察工作提出了新的挑战。新刑诉法第一百二十一条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑或者死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”根据规定，监所检察部门不仅要对在看守所的职务犯罪嫌疑人讯问进行同步录音录像，而且还要对在本看守所提讯职务犯罪嫌疑人和将职务犯罪嫌疑人提押出看守所的活动实行监督。这不仅给监所检察部门增加了较大的工作量，也为监所检察部门带来了人员和技术的挑战。
三 监所检察体制机构改革的方向
面对着新刑诉法赋予监所检察部门的新职能，监所检察部门必须对新职能进行充分的研究，无论是在工作的范围内容上，还是机构设置上，都必须进行有效的改革，以适应新刑诉法的要求。
（一）监所检察科工作职能的拓展
根据新刑诉法，对刑事判决、裁定的执行和监管活动的监督应该是同步监督，就要改变过去等着法院的裁定书裁定后再进行监督的惯例。要主动出击，随时根据执行的执行意见进行有效的监督。
针对新增的羁押必要性审查制度，监所检察部门要制定相应的措施，包括羁押必要性审查的主体、程序的启动、审查的标准以及监督的程序，都要有一定的制度。在审查主体上以监所检察科为主导，侦查监督科和公诉科配合。监所检察科对全部在押人员的羁押必要性实施监督，重点是提起公诉之前的在押犯罪嫌疑人的监督。监督工作是动态的，根据犯罪嫌疑人所在的诉讼环节，实行全程跟踪监督。审查程序的启动分为受理申诉和申请、检察机关主动启动两种方式。在押犯罪嫌疑人可以根据本人所涉嫌的犯罪事实和情节，向公安机关办案部门或者检察院监所检察科干警提出；犯罪嫌疑人的辩护人、监护人、近亲属也可以提出申请。监所检察科人员应当自犯罪嫌疑人被拘留之日起，对在押犯罪嫌疑人全程跟踪监督。侦查监督科、公诉科所有案件承办人，都要对所承办案件的犯罪嫌疑人是否有羁押必要进行严格审查并提出意见和建议。审查的标准包括：1、拘留和逮捕阶段分值标准；2、涉案的犯罪行为可能对应的法定刑分值；3、逮捕必要性分值，包括七项内容，具体包括：(1)犯罪结果分值(2) 主观认定分值(3)犯罪主体认定分值(4)特殊主体分值(5)加重情节认定分值(6)其他有关社会危险性情节分值(7) 与刑事诉讼活动顺利进行相关的情节认定分值（8）明显无羁押必要的因素认定分值。监督程序：犯罪嫌疑人在被刑事拘留之日起即实行羁押必要性监督。监所检察人员每天两次对看守所收押、释放人员情况进行登记，对新收押人员填写《在押人员羁押必要性评估表》。根据评分标准计算出分值，结合具体案情提出是否具有羁押必要性的意见。认为无羁押必要的，经驻所检察室负责人审核后，报分管检察长审批。分管检察长批准后，向办案单位发出变更强制措施的检察建议书。检察建议书载明检察机关建议变更强制措施的事实与理由。
（二）新设社区矫正检察科
新刑诉法赋予检察机关对管制、缓刑、假释、暂予监外执行的犯罪嫌疑人实行社区矫正的权力。而这项权力和监所检察科有着密切的联系，同属于刑事执行的监督范围，因此应当设立社区矫正检察科，而这个科室属于监所检察科。社区矫正检察科的工作职能应当包括1、及时收集社区矫正对象的入矫、解矫法律文书；检察社区矫正方案，核对刑罚执行的类型、刑期、考验期是否规范、齐备；掌握社区矫正对象的基本情况；防止社区矫正对象脱管、漏管现象的发生。2、接待相关的法律咨询，接受举报、申诉，处理社区矫正对象的涉检、涉法事务，依法维护社区矫正对象的合法权益。3、负责社区矫正工作中涉及的职务犯罪案件的侦查工作。4、监督司法行政机关对社区矫正对象的行政和司法奖惩工作。5、其他依法应当开展的检察监督工作。
监所检察科工作职能的拓展以及新设立社区矫正检察科后，笔者认为应当对监所检察科的名称进行更正。目前新刑诉法赋予监所检察科的职能不仅限于监所内部，还包括监外执行，在地域范围上应当对监所这个范围予以拓展。监所内部和监所外部都属于刑事执行的范围，因此笔者认为改为刑事执行更为妥贴。此外称呼为刑事执行监督局还是刑事执行检察局，个人认为称呼为刑事执行检察局更好，监督的范围比较有限，而检察的范围比较广，监所的工作包括部分职务犯罪侦查工作，称为监督就不合适，因此称为刑事执行检察局最为合适。
在这方面的探讨上，费县人民检察院走在了前列，为监所检察工作的开展起到了带头作用。
四 费县人民检察院刑事执行检察局的开展情况
费县人民检察院根据山东省人民检察院、临沂市人民检察院《关于确定成立刑事执行检察局试点单位的通知》精神，在省、市检察院的具体指导帮助下，着眼试点先行、同步研究、创新发展的思路，积极进行成立刑事执行检察局的探索与研究。2012年6月22日费县机构编制委员会以费编发【2012】6号文件批复成立刑事执行检察局，尔后，在院党组的领导下，从办公场地、配套设施、人员配备、工作职责等逐一进行筹划，并于2012年底挂牌成立。
费县人民检察院刑事执行检察局编制为正科级单位，设局长、副局长各一名。下设看守所检察科（与驻所检察室一个机构，两块牌子，合署办公）、社区矫正检察科、综合科。费县人民检察院刑事执行检察局成立以来，对全部刑事执行活动进行检察监督，扩展死刑刑罚检察、居所监视检察、社区矫正检察等职能范围，全局工作做到了统放结合、互联互动、合力监督的实践效果，至今工作运行良好，社会反响强烈。刑事执行检察局成立后强化了捕后羁押必要性审查，充分尊重和保障人权。与费县公安局联合会签了《关于对羁押必要性加强法律监督的实施意见》，对捕后在押犯罪嫌疑人，按照同一标准进行评估考察，经评估认为可以变更羁押措施的在押人员，向办案机关发出变更羁押措施的检察建议，改变了刑事诉讼活动中“一捕到底”、“一押到底”的现状，减少了不当羁押，有效化解了社会矛盾。费县院和临沂市院共同申报承担的《羁押必要性审查试点工作实证考察》研究课题通过高检院审查。截止目前，费县院已对226名捕后在押人员进行羁押必要性审查。经评估，对58名在押人员向办案机关发出变更强制措施建议，真正贯彻了《刑讼法》指导思想，在押人员的个人尊严与权益等到充分保障。
强化羁押期限一卡通监督，真正杜绝超期羁押问题。“一卡通”机制运行以来，共发放2000余份电子信息卡，取得了良好的法律效果和社会效果。首先，有效遏制了超期羁押治理工作中“反弹”现象，在各诉讼环节全部实现了超期羁押、“隐性超期羁押”零发生。其次，有效促进了换押工作规范化，由于“一卡通”自动记录办案时间，超期羁押后系统自动锁死，对督促换押、明确换押责任起到显著作用，公安机关、检察机关和法院及时换押率均达到100%。最后，有效提升了办案效率，进一步增强了办案人员的责任感和紧迫感，个案平均诉讼期限大大缩短。
强化社区矫正检察创新机制，高效转化罪犯功能。费县院社区矫正检察科自成立来，大胆创新，独辟蹊径，整合社区力量、司法力量、公安力量，全面对罪犯进行帮教、帮扶、帮助，使走向新生活的“罪犯”感受“阳光”温暖，从心理深处认罪服法，悔过自新，增强了社会责任感和建设使命感。经与费县司法局沟通协调，于2013年1月底，对全县12个乡镇街道的226名社区矫正对象进行了普查，建立了监控平台。
　　结语：监所检察体制机构改革问题是法律进程中的一个改革亮点，对于如何改革，如何更好的发挥监所检察工作的职能，需要我们每一个人建言献策，本文仅从一些方面进行了探讨，希望对监所检察体制机构改革起到作用。